Sentencia Definitiva N° 450/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de setiembre de 2021 No. 450 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BAROLIN SONDEREGGER, GILBERTO DANIEL con BANCO DE PREVISION SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 501/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición que formuló el 3 de julio de 2018 (fs. 32 a 34, en carpeta verde de 68 fojas, A.A.), cuando en instancia de evacuación de vista peticionó: a) se procedería a la acumulación de los beneficios jubilatorios de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancaria; b) se declarara la prescripción de las obligaciones tributaria generadas en el período 04/1996 a 11/1996; c) se accediese a los derechos jubilatorios que le corresponden conforme a derecho. En necesaria síntesis, argumentó que el BPS lesiona el principio de legalidad al no acceder a las cuestiones planteadas en su petición porque: i) el Ente no puede condicionar la acumulación de los beneficios jubilatorios de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias a la regularización se su situación con ATYR respecto de créditos que ya se encuentran prescriptos; ii) no se puede desconocer lo establecido en el artículo 38 del Código Tributario, que determina la pérdida del derecho de la Administración para el cobro de los tributos y así corresponde que sea declarada; iii) el actor cuenta con la edad y los años de servicio requeridos por la legislación y reglamentación respectiva para acceder al beneficio jubilatorio. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado (fs. 9 a 14). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Rodolfo Piriz, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. La Administración actuó conforme a derecho. De la lectura de lo dispuesto por los artículos 77 y 86 literal b) de la Ley Nº 16.713 se desprende que para el caso de los trabajadores no dependientes se exige como requisito previo para el reconocimiento de los servicios prestados que se haya realizado la correspondiente aportación o cotización. Dicha solución no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico. El fundamento se encuentra en la Ley Nº 9.999, de 3 de enero de 1941, artículo 12, la Ley Nº 11.237, de 8 de enero de 1949, artículo 1º, la Ley Nº 12.143, de 19 de octubre de 1954, artículo 1º, la Ley Nº 15.840, de 26 de noviembre de 1986, artículo 10, la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, artículos 77 y 86 y su Decreto Reglamentario Nº 125/1996, de 1º de abril de 1996, artículos 42 y 44. El marco jurídico ilustrado resulta contundente: hasta tanto el titular no acredite la cancelación de su deuda en los términos indicados, no podrá recibir la pasividad que el corresponde por BPS, no podrá entrar al goce efectivo de la misma. Recientemente se aprobó la Ley Nº 19.185, que en su artículo 4º vino a declarar lo que siempre estuvo implícito en todas las leyes mencionadas y es que la extinción de la deuda por el modo prescripción no puede considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos. La jubilación, sin una contraprestación implica un beneficio absolutamente indebido a favor del omiso en realizar la aportación y fundamental contribución con el fondo de seguridad social para el pago de las prestaciones. Si no hay aportes el sistema no funciona. La reciente jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones Civiles confirma esta posición. Con respecto a la Ley Nº 19.185, artículo 4°, existe jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que consigna que se debe tener presente para su aplicación la fecha de la solicitud de la jubilación y no la fecha de la prescripción del crédito que él pretende. Y el mismo actor reconoció que su petición data del 3 de julio de 2018. En suma, abogó por el mantenimiento del acto (fs. 26 a 35). III) Por decreto No. 7773/2019 (fs. 37) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 51. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 54-63 y fs. 66- 68, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 592/2020 y aconsejó el amparo de la demanda (fs. 71 a 71 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución de la República artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La acción de nulidad se dirige contra la denegatoria ficta de la petición que formuló el 3 de julio de 2018 (fs. 32 a 34, A.A.), la cual se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración se pronunciara, el 30 de noviembre de 2018. El 6 de diciembre de 2018, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 59 a 63, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días, sin que la Administración resolviera hasta ese momento el último de los recursos, el 1º de julio de 2019. La demanda se interpuso dentro del término legal, el 16 de agosto de 2019 (nota de cargo, fs. 15). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 8 de diciembre de 2014, el accionante inició los trámites de jubilación por edad avanzada, con cese, denunciando servicios y solicitó la acumulación de servicios con la Caja Bancaria, entre el 1º de enero de 1966 y el 1º de noviembre de 1969 (fs. 4 vto. a 5, A.A.). Se solicitó informe de situación contributiva del actor por el período del 28 de mayo de 1992 al 30 de noviembre de 1996, en el que figuraba como socio del restaurante LOS DADOS SRL (A.A fs. 7), el cual arrojó deudas por aportes patronales (fs. 9 vto. y fs. 52, A.A.). Debido a la paralización del trámite, se presentó el 16 de marzo de 2018 y solicitó que se le otorgara vista de todas las actuaciones hasta el momento (fs. 20 a 21, A.A), lo cual ocurrió el 20 de junio de 2018, oportunidad en la cual se le informó que existía omisión de aportes patronales en el período de abril de 1996 al 30 de noviembre de 1996 y que debía regularizar previamente su situación ante ATYR para poder proseguir con el trámite de acumulación con los servicios de la Caja Bancaria (fs. 29vto., A.A.). Con fecha 3 de julio de 2018, el compareciente evacuó la vista conferida y peticionó que se procediera a la acumulación de los beneficios jubilatorios con la Caja Bancaria y se declarara la prescripción de las obligaciones tributarias referidas por el período de abril de 1996 a noviembre de 1996 (fs. 32 a 34, A.A.). Respecto a la deuda constatada, la Oficina de Informaciones Patronales de la Gerencia de Prestaciones del BPS informó el 19 de julio de 2018, que ratificaba lo actuado en el sentido de exigir la cancelación previa de tales adeudos antes del ingreso al goce de la prestación, conforme a lo previsto en los artículos 77 y 86 de la Ley 16.713, artículo 4º de la Ley Nº 19.185, R.D Nº 23-38/2004 y R.D Nº 35-10/2004 (fs. 37, A.A). Finalmente, el 30 de noviembre de 2018, se produjo la denegatoria ficta de la petición que formuló el 3 de julio de 2018 (fs. 32 a 34, A.A.), la cual se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración se pronunciara. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 71 a 71 vto.) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. Corresponde precisar que en autos se discute una cuestión de puro derecho que ya ha sido analizada por la Corporación ante situaciones análogas (sentencias Nº 643/2010, 239/2011, 229/2012, 678/2013, 692/2015, 226/2016, 339/2016, 491/2016, 700/2016, 424/2017, 428/2017, 518/2017, 129/2018, 706/2018, 81/2019, 444/2019, 609/2019, 778/2019, 338/2020, 355/2020, 562/2020 y 35/2021, entre otras) y no se advierte que exista mérito para modificar tal parecer. El Banco de Previsión Social ha sostenido reiteradamente que para computar servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes - anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral- cabe exigir el pago efectivo de la correspondiente aportación o cotización , de las sumas devengadas en calidad de contribuciones especiales de seguridad social. De manera que la prescripción como medio hábil para extinguir dicha obligación impide el cómputo de tales servicios. Este criterio se estableció mediante la Resolución RD 23-38/2004, del 21 de julio de 2014, cuyo artículo 2° reafirma el requisito de aportación efectiva para el registro y cómputo de servicios y asignaciones de trabajadores no dependientes, exclusivamente la aportación, paga efectiva o compensación tributaria, no admitiéndose expresamente los restantes modos de extinción de la obligación tributaria, en particular la prescripción extintiva. En esencia, el actor entiende que resulta ilegítimo que el Ente Previsional no le reconozca que los aportes patronales adeudados por el período de abril de 1996 al 30 de noviembre de 1996, se extinguieron por el modo prescripción , sin que ello signifique , tener por inexistente el hecho generador de dichos aportes, esto es, su probada actividad no dependiente. Se ha observado como práctica administrativa frecuente del accionado que cuando un interesado inicia el trámite jubilatorio y se detecta que registra adeudos, se intenta la firma de un convenio de pago o su consentimiento para que los adeudos se debiten de su futura jubilación, sin verificar si los referidos adeudos se han extinguido o no por modo prescripción. Si el interesado no accede, se le impide el acceso al beneficio jubilatorio y si lo hace, se le otorga jubilación y se le descuentan los montos que adeuda por aportes impagos, aun cuando éstos hubieran prescripto. Cabe señalar que, si bien existen normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependientes que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones - como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal- no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los artículos 38 y concordantes del Código Tributario. Para pretender el cobro de créditos el BPS debe tener un crédito exigible contra el interesado y, si el crédito que dice tener se encuentra extinguido por prescripción no lo tiene. A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurisprudencia. En tal sentido, Gervasio Posadas Belgrano ha señalado que “(…) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no subsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Luego agrega que el pago que hiciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a la devolución de lo pagado, porque ese pago carece de causa jurídica. El autor señala textualmente que: “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación tributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos ” (Cf. Gervasio Posadas Belgrano, “Derecho Tributario” , Montevideo, Medina, 1959, p. 276. En similar sentido, véase César Pérez Novaro, “Modos de extinción de la obligación tributaria”, Montevideo, FCU, 2005, p. 41 y siguientes; y Miguel Pezzutti y Pablo Barreiro, “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del T.C.A. respecto al tiempo transcurrido” , La Ley Uruguay, Junio 2011, p. 5 y siguientes). En este caso, el actor acreditó debidamente su actividad no dependiente por el período determinado (de abril a noviembre de 1996), por lo que la deuda generada por los respectivos aportes patronales no vertidos debe considerarse extinguida por modo prescripción de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 38 del Código Tributario. Según lo establecido por la norma de mención, lo que se extingue por modo prescripción es el derecho al cobro del tributo adeudado, sin que ello implique tener por inexistente el hecho generador del mismo, en el caso, las contribuciones especiales de seguridad social no vertidas oportunamente. El BPS condicionó ilegítimamente el otorgamiento de la prestación jubilatoria a la que tenía derecho el accionante a la regularización de los adeudos que mantiene con ATYR por sus aportes como trabajador independiente, los que se encontraban prescriptos. En efecto, la deuda generada por los respectivos aportes patronales no vertidos debe considerarse válidamente extinguida por modo prescripción, de acuerdo con las reglas de principio preceptuadas en el artículo 38 del Código Tributario a la fecha del acto impugnado, y, por ende, no puede ser legítimamente reclamada por el Organismo demandado. Así pues, exigir la regularización de adeudos que se encuentran prescriptos a los efectos de proceder al otorgamiento de un beneficio jubilatorio, carece de fundamento legal e inficiona de nulidad el acto impugnado. IV) En esta línea de razonamiento, el Colegiado sostuvo en la sentencia N° 643/2010: “No se desconoce que previo a la sanción de la ley 17.963, y como se señala al contestar la demanda, el art. 12 de la ley Nº 9.999, ley 11.237, ley 15.840, y RD Nº 2338/2004, hacían referencia al goce de la jubilación de los trabajadores no dependientes, cuando hubieren cancelado sus adeudos . Pero ello no supone, que tales normas prevalezcan sobre lo dispuesto en el art. 38 del Código Tributario que regula el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluye a las contribuciones de seguridad social. Lo que el régimen previsional requiere , es la cancelación de los adeudos generados en actividades de los trabajadores no dependientes, cancelación que puede ocurrir por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, entre las que está incluida la prescripción , prescripción que, por otra parte, extingue el derecho al cobro por parte del BPS (…)” (en el mismo sentido, sentencias N° 239/2011, 778/2011 y 428/2017 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Más recientemente, la Sala reafirmó su postura precisando: “Por otro lado, ha de anotarse que las disposiciones normativas que facultan al ente a realizar sus créditos tributarios -incluso practicando retenciones sobre las pasividades-, como por ejemplo las previstas en las Leyes 9.999, 11.237, 12.143, 12.934 y 15.840, no pueden prevalecer sobre lo dispuesto en los arts. 38 y ss. del Código Tributario -normas que regulan el régimen de prescripción de las obligaciones tributarias-, sino que deben armonizarse e interpretarse contextualmente con estas últimas. Las referidas leyes , invocadas por la demandada , presuponen la existencia de un adeudo , esto es, de un crédito a favor del BPS. Y en este caso, el Banco ya no tenía un crédito contra la actora en el momento de reclamarle la cancelación, pues el derecho personal que pudo haber existido a su favor se encontraba largamente extinguido por el modo prescripción (…)” (sentencia Nº 428/2017 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). V) En otro orden, es preciso hacer referencia al artículo 4° de la Ley 19.185, disposición que fuera invocada por el BPS al contestar la demanda entablada en autos. La referida norma legal dispone: “A los efectos del registro de servicios y asignaciones computables previsto en el literal B) del Artículo 86 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el Artículo 13 de la Ley No. 17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. La disposición entró en vigor al ser publicada en el Diario Oficial el día 20 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que el período por el cual el accionante mantendría deuda con el Organismo es el comprendido entre el período de abril de 1996 a noviembre de 1996 , es claro que no resulta aplicable al caso de autos. En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo”, la cual modifica la situación vigente hasta entonces, consagrando una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. Tal como señaló el Tribunal en sentencia N° 332/2017 : “En esta instancia, a juicio de la Sede, cabe puntualizar que, por aplicación del art. 8 del Código Tributario, el art. 4 de la Ley 19.185 al tratarse de una ley material -pues niega valor cancelatorio y su consiguiente inoponibilidad a efectos jubilatorios por parte del administrado-, se aplica a los hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia . Razón por la cual, no resulta posible aplicar el art. 4 de la Ley 19.185 respecto de hechos generadores de contribuciones especiales de seguridad social que se verificaron en el interregno comprendido entre el 1/2/1977 y el 31/12/1995” (en similar sentido, sentencias 518/2017, 129/2018, 562/2020 y 35/2021) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por lo dicho, la conducta de la Administración resultó ilegítima al supeditar el acceso de la actora al goce de la pasividad a la cancelación de presuntos adeudos que se encontraban prescriptos. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)