Sentencia Definitiva N° 449/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de setiembre de 2021. No. 449 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DE FRANCESCO RODRÍGUEZ, SILVANA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 5/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 1314/2017, de 12 de julio de 2017, emitida por la Sub Directora Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en uso de atribuciones delegadas, por la cual se dispuso: “Declarar que no le asiste derecho a pensión policial a la Sra. Silvana DE FRANCESCO RODRÍGUEZ (…), por lo expuesto en el CONSIDERANDO de la presente” (fs. 833 vto. a 834, pieza 4, en carpeta verde de 967 fojas, A.A.). En su demanda, relató los antecedentes por los cuales su ex - cónyuge, Sr. José Fagúndez, fallecido el 3 de marzo de 2017, había sido cesado con la pérdida de sus derechos jubilatorios, sin perjuicio de otras causales que pudiera poseer. En necesaria síntesis, expresó como agravios que: i) al no haberse remitido en tiempo y forma al BPS el expediente administrativo del Ministerio del Interior, los veintiún años de aportes realizados no le fueron reconocidos para el cálculo de la pensión ; ii) el acto cuya anulación se pretende se encuentra viciado en sus motivos o adolece de un evidente error en la motivación, ya que la normativa en base a la cual se le denegó el derecho pensionario no resulta de aplicación a su caso; iii) La Ley Nº 18.405, entró en vigor el 1º de enero de 2009 (artículo 63) y el Sr. Fagúndez fue cesado en el año 2000. El régimen pensionario aplicable ha de ser el vigente a la fecha de configuración de la causal (en este caso, la muerte del funcionario policial). Por lo tanto, corresponde calcular su haber de retiro en base a las disposiciones de la ley Nº 16.333 (artículos 16 y 17). En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 5 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Nelson Coitiño -en representación del Ministerio del Interior-, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. La demandante pretende que la Administración aplique a su situación de hecho una Ley que se encuentra derogada, extendiendo su vigencia y otorgándole una fuerza ultractiva. El Sr. Fagúndez falleció el 3 de marzo de 2017, siendo este el presupuesto que exige la norma para que se configure el beneficio. El acaecimiento de la muerte origina el derecho de la cónyuge de percibir la pensión. La norma aplicable al caso no es otra que la vigente a la fecha del acontecimiento. La Ley Nº 18.405, está vigente desde el 1º de enero de 2009 y el fallecimiento del Sr. Fagúndez se produjo el 3 de marzo de 2017. El artículo 11 de la citada Ley regula las causales para “pensiones de sobrevivencia” y el precepto dispone que los funcionarios en actividad o retiro causan derecho a pensión ante el acaecimiento de “A) La muerte del funcionario o del retirado”. En este sentido, el inciso 3º) señala que se genera pensión sólo si habiendo cesado en forma voluntaria o por agotamiento del subsidio transitorio por incapacidad parcial se computan como mínimo diez años de servicios policiales efectivos y siempre que sus causahabientes no sean beneficiarios de otra pensión generada por el mismo causante. Es de recordar que el Sr. Fagúndez fue un ex - funcionario dado de baja como sanción disciplinaria que le trajo aparejada la pérdida de sus derechos jubilatorios. Por tanto, la petición de la actora no encarta en lo previsto por la norma. El ex - funcionario no fue cesado en forma voluntaria, sino que se le dio de baja por decisión de la Administración, como sanción disciplinaria. A su vez, esta señala que percibe una pensión en el BPS, lo cual conduce a que no se cumplan los requisitos exigidos por la Ley. En lo que refiere a la acumulación de servicios, la Ley Nº 17.819 y su Decreto Reglamentario Nº 66/2005, establecen que la gestión es a solicitud de parte y no surge de los obrados administrativos que se hubiera iniciado dicha tramitación. La contraria cuestiona la motivación del acto, lo que la Administración cumplió adecuadamente. El régimen aplicable ha de ser el vigente a la fecha de configuración de la causal (en este caso, la muerte del funcionario policial). Por tanto, es clara la aplicación de la Ley Nº 18.405. En suma, abogó por la confirmación de la Resolución impugnada (fs. 13 a 19 vto.). III) Por decreto No. 1585/2019 (fs. 18) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 66. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 69 - 74 y fs. 80 - 81, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 96/2021, en el que aconsejó el rechazo de la demanda por entender que operó la caducidad de la acción (fs. 39 a 40). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 86). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 1314/2017, se emitió el 12 de julio de 2017 (fs. 833 vto. a 834, pieza 4, A.A.) y se notificó el 14 de julio de 2017 (fs. 838, pieza 4, A.A.). El 24 de julio de 2017, se interpusieron en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 873 a 875, pieza 4, A.A.), cuando sólo hubiera correspondido el primero, por tratarse de un acto dictado en ejercicio de atribuciones que se imputan al Poder Ejecutivo. El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución del Poder Ejecutivo de 8 de octubre de 2018 (fs. 958 a 961, pieza 4, A.A.), notificada a la actora el 23 de octubre de 2018 (fs. 966, pieza 4, A.A.). La demanda se interpuso el 1º de febrero de 2019, dentro del término legal, teniendo presente que al haber vencido el plazo en día inhábil (sábado 22 de diciembre de 2018) se extendió hasta el día hábil inmediato posterior. Al respecto, cabe tener presente que por Acordada del Tribunal Nº 39/2018, se declaró inhábil el lunes 24 de diciembre de 2018 y luego sobrevino la Feria Judicial Mayor (nota de cargo, fs. 6). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 20 de marzo de 2017, la actora presentó ante la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior una solicitud de pensión para sí y para su hijo, por el fallecimiento del causante José Ricardo Fagúndez (fs. 820, pieza 4, A.A.). El 2 de junio de 2017, dictaminó la Asesoría Letrada del Servicio, en los siguientes términos: “La misma se presenta como viuda del ex Oficial Sub Ayudante (PE) José Fagúndez, quien falleciera con fecha 3/03/2017 según surge del testimonio de partida de defunción de fs. 3. El hecho generador de la petición, se produce al amparo de la ley Nro. 18.405, la misma prevé en el art. 11 como causales de pensión las siguientes “Los funcionarios policiales en actividad o en goce del subsidio transitorio por incapacidad parcial , cualquiera fuere el tiempo de servicios reconocidos, y los retirados , causan derecho a pensión ante el acaecimiento de los siguiente hechos: A) La muerte del funcionario o retirado; B) La declaratoria judicial de ausencia del funcionario o retirado; C) La desaparición del funcionario o retirado en un siniestro o hecho conocido de manera pública y notoria, que haga presumir la muerte….. También causará pensión aquel a cuyo respecto se verifiquen las circunstancias previstas en los literales anteriores dentro de los doce meses inmediatos siguientes al cese voluntario de la actividad policial, o del cese por agotamiento de subsidio transitorio por incapacidad parcial. Cuando las causales de pensión se verifiquen fuera del plazo indicado precedentemente sólo causará pensión quien, habiendo cesado en forma voluntaria o por agotamiento del subsidio transitorio por incapacidad parcial, compute como mínimo diez años de servicios policiales efectivos…” En el caso que nos ocupa no estamos ante el fallecimiento de un funcionario policial en actividad ni un retirado , como tampoco ante un funcionario que cesara en forma voluntaria , ya que emerge de los antecedentes administrativos que el ex Oficial Sub Ayudante José Fagúndez fue declarado cesante en el año 2000 (…). Asimismo, corresponde señalar que por Resolución Ministerial de fecha 25 de mayo de 2004, se resolvió : “DECLARSE que la cesantía del ex Oficial Sub Ayudante (PE) José Ricardo FAGUNDEZ MALISCHEFF (…), que prestar servicio en la Dirección Nacional de Asistencia Social Policial, apareja la pérdida de los derechos jubilatorios por dicha causal, sin perjuicio de otras causales que posea” (…) Consta a fs. 13 del Asunto 2506/2004, que al momento del cese el ex funcionario no poseía causal jubilatoria. En atención a lo expuesto y a lo dispuesto por el art. 11 de la ley Nro. 18.405, la Sra. Silvana DE FRANCESCO, no tiene derecho a prestación por ésta Sub Dirección, por causal de pensión .” (fs. 829 a 829 vto., pieza 4, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Notificada la actora del dictamen (fs. 831, pieza 4, A.A.), no presentó descargos. Finalmente, el 12 de julio de 2017, se dictó el acto encausado (fs. 833 vto. a 835 vto., pieza 4, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de apartarse de la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 84 a 84 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. La esencia de los agravios que formuló la actora puede resumirse así: 1º) Al no haberse remitido en tiempo y forma al BPS el expediente administrativo del Ministerio del Interior, los veintiún años de aportes realizados no le fueron reconocidos para el cálculo de la pensión. 2º) El acto cuya anulación se pretende se encuentra viciado en sus motivos o adolece de un evidente error en la motivación , ya que la normativa en base a la cual se le denegó el derecho pensionario no resulta de aplicación a su caso. 3º) La Ley Nº 18.405, entró en vigor el 1º de enero de 2009 (artículo 63) y el Sr. Fagúndez fue cesado en el año 2000. El régimen pensionario aplicable ha de ser el vigente a la fecha de configuración de la causal (en este caso, la muerte del funcionario policial). Por lo tanto, corresponde calcular su haber de retiro en base a las disposiciones de la ley Nº 16.333 (artículos 16 y 17). A continuación, se procederá a efectuar el análisis de los agravios. IV) En primer lugar, debe de señalarse que el objeto de la petición cuya denegatoria se impugna en autos consistió en una solicitud de pensión presentada por la actora ante la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior , para sí y para su hijo, en virtud del fallecimiento de su esposo, el ex - funcionario policial José Ricardo Fagúndez, quien fuera declarado cesante el 14 de marzo de 2000 (fs. 560 a 560 vto., pieza 3, A.A.), la que fuera posteriormente calificada con la pérdida de sus derechos jubilatorios por dicha causal, sin perjuicio de otras causales que poseyera, por acto emitido el 25 de mayo de 2004 (fs. 374 a 374 vto., pieza 2, A.A.). Cuestión distinta es la solicitud de acumulación de servicios que esta debió solicitar ante el Banco de Previsión Social para que este evaluara la pertinencia de computar, en la pensión que le sirve dicho Organismo, los veintiún años de aportes realizados por el causante a la Caja Policial. Sobre el punto, resulta particularmente ilustrativo el informe que el propio BPS realizó, a solicitud de la actora, el 27 de setiembre de 2019, en el cual se consignó: “Consultadas nuestras bases de datos no existe al día de la fecha solicitud de pensión al amparo de la ley 17.819 (acumulación de servicios con otros organismos de seguridad social) por ende tampoco denegada. Surge sí, del expediente pensionario (…) que la titular solicitó pensión solo con servicios de BPS. En el mismo se visualiza declaración jurada de solicitud de pensión a fs. 1, en la cual la titular no manifiesta que existan servicios a acumular y presenta conformidad con los servicios registrados en historia laboral la cual luce a fs. 3, donde solo se registran servicios de BPS. (…) Como ya se mencionara, no existen antecedentes de solicitudes de trámite por acumulación ni por parte de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, ni de ninguna otra entidad. Atento a lo ya expuesto, se encuentra integrada en un 100% con servicios de BPS” (fs. 39, en carpeta rosada de 134 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Se trata, pues, en todo caso de otro acto, ajeno al que se procesa en autos, siendo de carga de la propia interesada la realización del trámite correspondiente ante el Banco de Previsión Social. De ahí que, la supuesta no remisión a tiempo del expediente jubilatorio al BPS que se endilga a los Servicios de Jubilaciones y Pensiones del Ministerio del Interior carece de sustento y no guarda relación con el acto cuya nulidad se demanda. IV) En segundo término, procede examinar el segundo y el tercer agravio, que apuntan a la existencia de una errónea motivación por la incorrecta aplicación de la Ley Nº 18.405 al caso de autos. Según el razonamiento de la actora, se debió aplicar la Ley vigente a la fecha de configuración de la causal (en este caso, la muerte del funcionario policial). Por lo tanto, corresponde calcular su haber de retiro en base a las disposiciones de la ley Nº 16.333 (artículos 16 y 17). Por el contrario, la demandada indica que la Ley Nº 18.405 está vigente desde el 1º de enero de 2009 y dado que el fallecimiento del Sr. Fagúndez se produjo el 3 de marzo de 2017, procede su aplicación y no la de legislación que fue derogada. Surge de los antecedentes que el Sr. José Ricardo Fagúndez falleció el 3 de marzo de 2017 (fs. 816, A.A.), momento en el cual ya estaba vigente la Ley Nº 18.405, de 24 de octubre de 2008, que aprobó la reforma del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales e introdujo modificaciones a la Ley Nº 16.333, de 1º de diciembre de 1992. La Ley Nº 18.405 reguló las contingencias sociales de retiro, invalidez, vejez y sobrevivencia (artículo 2º). En concreto, el artículo 11 de la referida Ley dispone acerca de las causales pensiones de sobrevivencia lo siguiente: “(Causales de pensión) . Los funcionarios policiales en actividad o en goce del subsidio transitorio por incapacidad parcial , cualquiera fuere el tiempo de servicios reconocidos, y los retirados, causan derecho a pensión ante el acaecimiento de los siguientes hechos: A) La muerte del funcionario o del retirado. B) La declaratoria judicial de ausencia del funcionario o retirado. C) La desaparición del funcionario o retirado en un siniestro o hecho conocido de manera pública y notoria, que haga presumir la muerte, previa información sumaria. La pensión se abonará desde la fecha del siniestro y caducará desde el momento, en que el causante apareciera con vida, pudiéndose disponer la devolución de lo pagado a juicio de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial. También causará pensión aquel a cuyo respecto se verifiquen las circunstancias previstas en los literales anteriores dentro de los doce meses inmediatos siguientes al cese voluntario de la actividad policial, o del cese por agotamiento del subsidio transitorio por incapacidad parcial. Cuando las causales de pensión se verifiquen fuera del plazo indicado precedentemente, sólo causará pensión quien , habiendo cesado en forma voluntaria o por agotamiento del subsidio transitorio por incapacidad parcial , compute como mínimo diez años de servicios policiales efectivos y siempre que sus causahabientes no sean beneficiarios de otra pensión generada por el mismo causante .” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Como bien lo pone de manifiesto el dictamen del Organismo especializado (fs. 829 vto., pieza 4, A.A.), en este caso no se generó ninguna de las causales de pensión de supervivencia porque el funcionario policial fallecido no encartaba dentro de ninguno de los supuestos previstos por el artículo 11 de la Ley Nº 18.405. En efecto, el actor fue declarado cesante, con pérdida de sus derechos jubilatorios por dicha causal y no configuró ninguna otra. Lo primero se desprende de la Resolución Ministerial de 14 de marzo de 2000, según la cual, el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, dispuso: “CLAUSÚRASE el sumario administrativo incoado al Oficial Sub Ayudante (PE) José FAGUNDEZ de la Dirección Nacional de asistencia Social Policial , a quien se declara cesante con pérdida de los haberse retenidos como media preventiva” (fs. 560 a 560 vto., pieza 3, A.A.). Lo segundo surge de la Resolución Ministerial de 25 de mayo de 2004, por la cual, el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, declaró “que la cesantía del ex Oficial Sub Ayudante (PE) José Ricardo FAGUNDEZ MALISCHEFF (…), que prestara servicios en la Dirección Nacional de Asistencia Social Policial, apareja la pérdida de los derechos jubilatorios por dicha causal, sin perjuicio de otras causales que posea” (fs. 374 a 374 vto., pieza 2, A.A.). En tanto lo tercero , emerge de la Resolución Nº 70/2004, por la cual la Dirección Nacional de Asistencia Social Policial resolvió “No otorgar derecho a retiro policial al ex Sub Of. Ayte. (PE) José FAGUNDEZ MALISCHEFF” con fundamento en “Que el titular al cese no reunía el coeficiente exigido por el Art. 22 Nral. 2º de la Ley Nº 9.940 , y según lo dispuesto por Resolución Ministerial B 703 del 25 de mayo de 2004 la cesantía apareja la pérdida de los derechos jubilatorios por dicha causal” (fs. 383, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En función de estas circunstancias, es claro que el fallecimiento del ex - funcionario policial no encuadró dentro de las exigencias previstas por el artículo 11 de la Ley Nº 18.405. En primer lugar , porque su deceso no se produjo estando este en actividad, percibiendo el subsidio transitorio por incapacidad parcial o en situación de retiro. En segundo término , porque tampoco hubo un caso de cese voluntario (o de agotamiento del subsidio transitorio por incapacidad) que habilitara la aplicación de los incisos 2º) y 3º) de la norma. Así las cosas, no cabe más que concluir que no existió ningún supuesto de motivación errónea, ni una incorrecta aplicación de la Ley Nº 18.405, que era la aplicable al tiempo del fallecimiento del ex cónyuge de la actora. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo cuestionado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)