Sentencia Definitiva N° 446/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de setiembre de 2021. No. 446 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LOSTAO ESCOBAR, FERNANDO MARTÍN con MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha N° 469/2019). RESULTANDO: I) Surge de fs. 7 que el 7 de agosto de 2019 el Sr. Fernando Lostao dedujo demanda de nulidad contra la desestimatoria ficta de la petición presentada ante la Dirección Nacional de Asuntos Sociales Policiales el 5 de julio de 2018, a efectos de ser evaluado por la Junta Médica Nacional de Aptitud y determinar su situación sanitaria para el cumplimiento de la función policial (fs. 61 y 62 A.A. en 86 fs.). Sostuvo que había sufrido un accidente laboral el 15 de enero de 2016 en horario de servicio cuando se desempeñaba como policía ejecutivo de la Jefatura de Policía de Colonia y que, a consecuencia de las lesiones recibidas, no había vuelto a trabajar, habiendo sido diagnosticado por la Junta Médica Local de Colonia como no apto para el desempeño de la tarea policial, por lo que estaba percibiendo un subsidio transitorio por incapacidad parcial. Afirmó que en febrero de 2017 se le había dado de baja del padrón de policías activos de la Jefatura de Colonia, se lo había enviado al subsidio transitorio por incapacidad parcial, y no había vuelto a ser evaluado ni controlado por servicio sanitario policial alguno. Añadió que había obtenido, de sus médicos tratantes a nivel mutual, un diagnóstico no favorable de rehabilitación para el desempeño de la función policial ejecutiva, por lo que había presentado la petición administrativa para su evaluación funcional policial a efectos de ampararse al derecho jubilatorio por ineptitud física. Citó el artículo 10 de la Ley Nº 18.405, consideró que la administración había sido omisa en realizarle evaluación durante el término del subsidio, y que también había existido omisión de asistencia al no encomendarle alguna forma de rehabilitación, ni haber valorado si se encontraba en condiciones de reintegrarse a la tarea policial o, en su caso, haber declarado su ineptitud permanente para el desempeño del cargo. Señaló, además, que ante la ausencia de pronunciamiento, se desconocían los fundamentos por los que se había denegado su petición y tornaba a la resolución en inmotivada. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 18, el 23 de setiembre de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado y destacó que por Resolución N° 306/2017 de 13 de febrero de 2017 se había otorgado al Sargento Lostao subsidio transitorio por incapacidad parcial por el plazo de 3 años, resolución que le fuera notificada y que había sido recurrida, por lo que había adquirido firmeza administrativa. Sostuvo que, tras la presentación de la petición administrativa, se había hecho lugar a la prueba solicitada por el accionante y se había realizado una nueva evaluación por la Junta Médica con fecha 29 de octubre de 2018, la que había dictaminado que “ Continúa amparado al subsidio transitorio por incapacidad parcial (cumpliendo regularmente con los controles del mismo)” En otro orden de ideas, indicó que el actor había impetrado la nulidad de un acto administrativo ficto que no cumplía con el requisito del artículo 24 del Decreto Ley N°15.524, por no ser el acto originario creador de la situación jurídica lesiva. En ese enfoque, alegó la improcedencia del accionamiento por no cumplir con el artículo 309 de la Constitución ni con las previsiones del artículo 23 del citado Decreto Ley. Por otro lado, analizó el marco normativo del caso y descartó la existencia de un actuar ilegítimo del Ministerio, relevando que el funcionario había sido sometido en reiteradas oportunidades a Junta Médica, la que había concluido que no se encontraba apto para la tarea habitual, asistiéndole derecho al subsidio transitorio por incapacidad parcial. Agregó que, según lo preceptuado por el artículo 10.2 de la Ley No. 18.405, el subsidio se serviría por un plazo máximo de tres años y que, según el artículo 25 del Decreto Nº 376/2016, a los 30 meses de la prestación del servicio se debía solicitar que la Junta Medica se expidiera en definitiva sobre la situación sanitaria del funcionario, debiendo completar el trámite antes del cumplimiento del plazo de tres años, lo que en este caso iba a acaecer en el año 2020, de lo que se derivaba que a la fecha del accionamiento la Administración se encontraba en plazo hábil para disponer el dictamen final de la Junta Médica. Por ello, adujo que no se había configurado la falta de motivación ni el abuso de poder alegados por la contraparte. Precisó que no se había apartado de la normativa aplicable y que, una vez que la Junta Médica pronunciara el dictamen final sobre la no aptitud absoluta y permanente del funcionario para toda tarea, serían de aplicación los artículos 30 y siguientes del Decreto 376/016 a los efectos de su cese por la citada causal. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 43. IV) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 46 y ss. y la demandada a fs. 50 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 428/2020 que obra a fs. 54, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la desestimatoria ficta de la petición presentada ante la Dirección Nacional de Asuntos Sociales Policiales con fecha 5 de julio de 2018, que obra a fs. 61 y 62 de los A.A. en 86 fs. y por cuyo medio el actor requirió su “… evaluación por la Junta Médica Nacional de Aptitud a efectos de que determine mi situación sanitaria definitiva para el cumplimiento de la función policial ejecutiva con nexo causal y que se expida acerca de si las lesiones recibidas me incapacitan para la función y si fueron adquiridas en acto directo de servicio”. Habiendo operado denegatoria ficta de dicha petición, el 10 de diciembre de 2018 se interpusieron recursos de revocación y jerárquico ( fs. 80 y 81 A.A. en 86 fs.), a cuyo respecto también recayó denegatoria ficta el 6 de julio de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 7 de agosto de 2019 (nota de cargo a fs. 12). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y apartándose de lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el 17 de junio de 2016 la Junta Medica Departamental del CAS Colonia estableció que: “Evaluada la situación sanitaria del funcionario Sgto. Fernando LOSTAO (…) presenta una fractura de columna en enero de 2016” y concluyó: “No APTO para el desempeño de sus tareas habituales ” (fs. 16 A.A. en 86 fs.). Por Dictamen N° 7/2016 de fecha 8 de noviembre de 2016, la Junta Médica Departamental del CAS Colonia agregó que el accionante era: “No APTO para el desempeño de sus tareas habituales. Existe nexo causal” (fs. 22 A.A. en 86 fs.). Por Resolución N° 306/17 de fecha 13 de febrero de 2017, la Sub Directora de Asistencia y Seguridad Social Policial resolvió: “ Otórgase un Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial al Sargento Fernando Martín LOSTAO ESCOBAR… el cual se servirá en los términos establecidos en los Considerandos II) y III) de la presente. ” (fs. 31 y 32 A.A. ibídem), la que fue notificada al actor el 20 de los mismos mes y año (fs. 33 A.A. ib.). Con fecha 5 de julio de 2018, el promotor presentó la petición calificada, cuyo contenido ya se expuso en el Considerando I. La denegatoria ficta acaecida a tal pedimento es el acto que se enjuicia en los presentes obrados. IV) En primer término, no se estima de recibo la ilesividad alegada por la parte demandada con fundamento en que el impugnado no es el acto originario del perjuicio invocado. Es de verse que la Administración considera que el acto atacado no es el originario creador de la situación jurídica resistida, habida cuenta que el perjuicio derivaría de la Resolución N° 306/2017 de fecha 13/02/2017, dictada por la Sub Directora Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial en ejercicio de atribuciones subdelegadas, por la que se resolvió otorgar al actor un subsidio transitorio por incapacidad parcial (fs. 31 A.A. en 86 fs.), resolución que había devenido firme por no haber sido oportunamente impugnada, según anotó en su acto de proposición inicial. Sobre este punto, estima la Sede que no le asiste razón al órgano público demandado. En efecto, el acto al que hace referencia el demandado no se pronunció sobre lo solicitado por el actor en su petición (fs. 61 y 62 A.A.), por lo que no puede erigirse en la causa generatriz del agravio, puesto que parece obvio que un acto no puede agraviar ni generar lesión jurídica por aquello que no dice u omite considerar. Para ello, está claro, la vía procedimental adecuada era la que luego utilizó el actor, esto es, provocar el dictado de un acto sobre los puntos pendientes de resolución. En la especie, el pretensor movilizó una petición para que se lo evaluara por la Junta Médica Nacional de Aptitud a fin de que se determinara su situación sanitaria definitiva para el cumplimiento de la función policial ejecutiva, y se estableciera si las lesiones recibidas lo incapacitaban para la función y habían sido adquiridas en servicio. Por tanto, la solicitud del interesado surtió efectos en punto a provocar un pronunciamiento del órgano público respecto de extremos sobre los que el acto anterior no se había expedido. En consecuencia, no se coincide con el demandado en cuanto postula que el acto administrativo atacado en estos obrados es ilesivo, meramente confirmatorio, o reproductor de otra decisión anterior, desde que el objeto o materia sobre la que resolvió no fue parte integrante del acto que otorgó el subsidio transitorio por incapacidad parcial , en tanto lo peticionado involucraba la definitividad de la incapacidad. V) En cuanto al fondo del asunto, corresponde precisar que bajo el título Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial el artículo l0 de la Ley N° 18.405, en redacción vigente al momento de presentar la petición, establecía: “10.1. El personal policial activo que, contando con los requisitos de tiempo establecidos en el literal A) del artículo 7º de la presente ley, se incapacite en forma absoluta y permanente para la tarea habitual, tendrá derecho a un subsidio transitorio por incapacidad parcial. Cuando la incapacidad se produzca a causa o en ocasión del trabajo, no se exigirá período mínimo de servicios. 10.2. Esta prestación se servirá, de acuerdo con el grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad. 10.3. Dentro del plazo previsto en el inciso anterior se derivará al funcionario a la Dirección Nacional de Sanidad Policial a efectos de la posible rehabilitación del mismo. Dicha Dirección indicará los tratamientos y exámenes periódicos a los que deberá someterse , suspendiéndose el pago de la prestación en caso de no presentarse a los mismos sin causa justificada. 10.4. Durante el término de la prestación, la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial procurará implementar o coordinar con otras instituciones, planes de reinserción laboral en actividades compatibles con la nueva capacidad del funcionario. Dichos planes serán de asistencia obligatoria y la ausencia injustificada del beneficiario, aparejará la inmediata suspensión de la prestación. 10.5. Asimismo, podrá, en las condiciones que establezca la Ley Orgánica Policial, concursar para cargos presupuestados del Ministerio del Interior, que sean compatibles con su nueva capacidad. 10.6. Si dentro del plazo de tres años ya referido, la incapacidad se convierte en absoluta y permanente para todo trabajo o si el funcionario cumpliere la edad de sesenta años, se configurará la causal de retiro por incapacidad total. 10.7. Transcurrido el plazo máximo de cobertura, sin que se haya verificado la hipótesis prevista en el inciso precedente, y permaneciendo la imposibilidad de reintegro a la tarea habitual, el funcionario cesará en sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el literal D) del artículo 7º de la presente ley. 10.8. La prestación del subsidio transitorio por incapacidad parcial es compatible con la percepción de jubilación o retiro, salvo que la actividad para la cual se incapacitó el funcionario hubiera sido comprendida en los servicios computados en la pasividad. Asimismo, es compatible con el desempeño de otra actividad diferente de la actividad principal que le dio origen” (el destacado no luce en el original). De la normativa reseñada surge, sin lugar a dos interpretaciones, que se establece una forma de proceder activa por parte de la Administración, una vez determinada la situación transitoria de incapacidad de un funcionario policial, o sea que, reconociendo el carácter transitorio de ese estado, debe buscar la posible rehabilitación de aquél y someterlo a tratamientos y exámenes periódicos (10.2 y 10.3). También resulta de dicha normativa el carácter transitorio del subsidio y la posibilidad de mutación a otro estado (retiro por incapacidad total y cese -10.6 y 10.7) que lógicamente dependerá del tratamiento del funcionario y su posible rehabilitación, como lo indica el artículo 10.3. Por su parte, el artículo 25 del Decreto N° 376/16 bajo el título “ De los Procedimientos Posteriores a la Finalización del Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial (art. 10 de la Ley N° 17.405)” dispone: “Al momento de cumplirse los treinta meses de prestación del Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial previsto en el artículo 10 de la Ley N° 18.405, se solicitará a la Junta Médica que se expida en definitiva sobre la situación sanitaria del funcionario, debiéndose completar dicho trámite antes del cumplimiento del plazo de tres años dispuesto para el mismo. El Subsidio se continuará prestando sin variaciones hasta el cumplimiento del plazo de 3 años establecido en la citada norma legal, salvo que la Junta Médica declare en cualquier momento la aptitud del funcionario, en cuyo caso deberá reintegrarse al servicio, quedando sin efecto el Subsidio en forma inmediata” (el destacado no luce en el original). Para el Tribunal, si bien es cierto que la normativa establece que los tres años operan como un límite infranqueable a la percepción del subsidio y también para el pronunciamiento definitivo de la administración, no lo es menos que -en ese ínterin- pone a su cargo someter al funcionario a rehabilitación y evaluarlo a efectos de determinar si es o no posible su recuperación, valorar si la situación constatada inicialmente se revirtió o no, o si hay posibilidad de que ello ocurra, sin necesidad de esperas injustificadas hasta que se alcance el límite temporal antes mencionado. En el caso, no obran elementos de prueba que permitan concluir que el demandado actuó según lo ordenado en las normas antes transcriptas. Por el contrario, de los antecedentes referidos supra emerge que, tras la presentación de la petición del actor, por Dictamen N° 1015/18 de 8 de agosto de 2018 que obra a fs. 65 vta. a 66 de los A.A. en 86 fs., el Departamento Jurídico consignó que: “En cuanto a la valoración sanitaria solicitada por el policía, no solo no existe impedimento jurídico al respecto sino que dicha intervención se encuentra prevista en el Decreto N° 376/16, disponiéndose en el inciso final del Art. 25 que: “… El subsidio se continuara prestando sin variaciones hasta el cumplimiento del plazo de 3 años establecido en la citada norma legal, salvo que la Junta Médica declare en cualquier momento la aptitud del funcionario, en cuyo deberá reintegrarse al servicio, quedando sin efecto de Subsidio en forma inmediata”. Respecto de la prueba solicitada por el peticionario estimó que era: “… pertinente indicar que nos expediremos respecto a la admisibilidad de la solicitada por Oficio a CAMEC (Historia Clínica completa del funcionario) sugiriendo que la misma sea aportada en el momento de ser convocado para la valoración por la Junta Medica Departamental,...” Y a fs. 66 vta. de los AA ya citados sugirió: “1. Hacer lugar a la nueva valoración solicitada por el funcionario, disponiéndose la intervención de la Junta Médica Departamental de Colonia a sus efectos. 2. Notificar al peticionario que deberá concurrir a la citación con la documentación acreditante de su situación sanitaria (historia clínica, informes, certificados, estudios realizados y resultados, etc.). 3. Se curse el presente a consideración de la Jefatura de Policía de Colonia a los efectos que se expida respecto a la admisibilidad de la prueba solicitada”. Sin embargo, si bien la Administración accedió a lo peticionado, no notificó al accionante del referido informe jurídico, de lo que se deriva que no se le hizo saber que debía aportar la documentación relativa a su situación sanitaria, ni se le convocó a Junta Médica para ser valorado, por lo que ésta se expidió sin examinar al funcionario ni estudiar su historia clínica. La referida Junta Médica CAS COLONIA por Memo N° 351/2018 de fecha 29 de octubre de 2018, obrante a fs. 73 vta. A.A. ibídem, dispuso: “Evaluada la situación sanitaria del funcionario Sgto. Fernando LOSTAO, … se resuelve: Continúa amparado en el Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial (cumpliendo regularmente con los controles del mismo). Existe nexo causal (remitirse a fojas 3 del presente Expediente)” Asimismo, de las actuaciones agregadas a la causa no surge que se le haya conferido vista al actor de las conclusiones de dicha Junta Médica. De lo que se viene de exponer resulta que le asiste razón al actor en cuanto señaló que la administración no actuó de conformidad con lo establecido en la normativa reseñada, que no se diligenció la prueba ofrecida tanto en la petición como al interponer los recursos administrativos (fs. 80 y 81 A.A.) y que se omitió la realización de nueva Junta Médica. Por ende, cabe concluir que existió una ilegítima aplicación de la normativa y una inadecuada motivación del acto, las que determinan la decisión de anular el acto impugnado. Por las razones expuestas y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA: Ampárese la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón Dr. Marquisio (Sec. Letrado)