Sentencia Definitiva N° 438/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de setiembre de 2021. No. 438 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISORAS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS con PODER EJECUTIVO y URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 361/2019). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución N° 162/2018, Acta N° 026/2018, dictada el 24 de agosto de 2018 por la URSEC, mediante la cual se dispuso: “Imponer a Sociedad Anónima Emisora de Televisión y Anexos (SAETA) una multa de UR 2.176 (Unidades Reajustables dos mil ciento setenta y seis) por incumplimiento de lo establecido en el artículo 139 de la Ley N° 19.307 de 29 de diciembre de 2014” (fs. 49 vto. y ss. A.A.). Luego de relatar los antecedentes del acto y criticar el marco normativo sobre el que se dictó, expuso que con la entrada en vigencia de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual e incluso bajo el régimen anterior, resulta claro que la URSEC no es competente para aplicar las sanciones establecidas en la normativa legal. Afirmó que de acuerdo con el artículo 68 literal R) de la mencionada Ley, es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual aplicar todas las sanciones, salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo y las que aplique el Poder Judicial por violación de los derechos de las personas reconocidos en los artículos 28 y 31 al 34 ejusdem. Indicó así que las sanciones que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo son las previstas en los literales E y F del artículo 181, que refieren a la suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización licencia o registro. Señaló que el resto de las sanciones establecidas en el artículo citado son de competencia exclusiva del Consejo de Comunicación Audiovisual, entre ellas la multa. En lo que refiere a la URSEC, adujo que la Ley No. 19.307, en su artículo 65, establece que sólo puede imponer las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas dentro del marco de sus competencias. Esas competencias se limitan a aquellas de carácter técnico, esto es: asesoramiento, control de instalación y funcionamiento, calidad, regularidad y cobertura de los servicios de comunicación audiovisual, fiscalizar y controlar el uso del espectro radioeléctrico y ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones. En consecuencia, concluyó que no se encuentra dentro de las competencias de la URSEC la de controlar la aplicación del artículo 139 de la Ley No. 19.307 y mucho menos, la de imponer multas. Igualmente, destacó que la URSEC no ostentaba antes del dictado de la Ley No. 19.307 la competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, sino que, en todo caso, dicha facultad correspondía al Poder Ejecutivo. Posteriormente, criticó la calificación de la falta como grave y la, a su criterio, excesiva reprimenda aplicada. Dicho razonamiento lo basó, por una parte, en la extensiva interpretación de la normativa efectuada por la Administración, en particular del concierto de los arts. 179 y 180 de la Ley 19.3017; y, por otra, en el empleo de una paramétrica que genéricamente, sin datos en la realidad, “tasa” los minutos de exceso de las tandas publicitarias. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, comparecieron el Poder Ejecutivo – Ministerio de Industria, Energía y Minería (fs. 35 a 39) y el Poder Ejecutivo –URSEC (fs. 47 a 52) a contestar la demanda. En lo inicial, en cuanto a la alegada falta de competencia de la URSEC para sancionar, afirmaron que el artículo 68 de la Ley 19.307 atribuye las competencias al Consejo de Comunicación Audiovisual; sin embargo, en la medida en que los cargos no se han creado aún, es preciso atender al régimen transitorio establecido por la propia ley en su artículo 198, según el cual, la potestad de sancionar -mientras no se ponga en funcionamiento el Consejo- será ejercida por quienes ya tienen esa potestad al momento de aprobarse la Ley 19.307. Señalaron que, por lo referido, competerá a la URSEC en forma transitoria imponer todas las sanciones dispuestas por el artículo 181, con excepción de las correspondientes al Poder Ejecutivo, como son la suspensión hasta 90 días en la prestación de la actividad y la revocación de la concesión, licencia o registro, según proceda. Seguidamente, manifestaron que la calificación de la falta como grave es ajustada y que la multa impuesta es proporcional a la falta, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 177, 178 y 182 de la Ley No. 19.307. Apuntaron, en este sentido, que tanto el beneficio económico que reputó a la actora el exceso en las tandas publicitarias como el perjuicio a la teleaudiencia resultan ser consecuencias incuestionables de la conducta asumida por la actora. Así, señalaron que la paramétrica empleada para graduar la sanción no viola ningún precepto legal como afirma la demanda, sino que, por el contrario, pondera ajustadamente los distintos factores que la normativa legal consagra para la graduación de la sanción. En definitiva, solicitaron se desestimara la demanda y en su mérito se confirmara la resolución impugnada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 60) se produjo la que luce certificada a fs. 107. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 110-131, 132 y 135-143). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, remitiéndose a anterior dictamen, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por dictamen No.564/2020. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución N° 162/2018, Acta N° 026/2018, dictada el 24 de agosto de 2018 por la URSEC, mediante la cual se dispuso: “ Imponer a Sociedad Anónima Emisora de Televisión y Anexos (SAETA) una multa de UR 2.176 (Unidades Reajustables dos mil ciento setenta y seis) por incumplimiento de lo establecido en el artículo 139 de la Ley N° 19.307 de 29 de diciembre de 2014” (fs. 49 vto. y ss. A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). III) A fin de efectuar un correcto abordaje sobre la situación que se plantea en obrados, corresponde efectuar una breve reseña de los antecedentes relevantes. Así, las actuaciones se iniciaron el día 4 de noviembre de 2016, cuando la Secretaría General de la URSEC informara que, “…a partir de un estudio pormenorizado de los datos aportados por la empresa auditora AV AUDITOR MEDICIONES Y MERCADO (…). El período de estudio de las planillas recibidas para el presente informe es el correspondiente al mes de mayo de 2016 (…) Del análisis realizado el resultado arrojado es que Canal 10 en este período tuvo un exceso de 04 horas, 22 minutos con 56 segundos” (AA fs. 1 vto. a 2). Posteriormente, el 4 de abril de 2018, se produjo informe a cargo de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos, que luego de analizar la situación concreta allegada a su conocimiento y el marco normativo aplicable concluyó: “ Establecidos los criterios de contralor, surge de las referidas planillas aportadas por los responsables de la realización de las mediciones distintas oportunidades en las que se produjeron excesos de tiempos en la duración de las “pautas publicitarias” o tandas ” (fs. 16 A.A.). Con estos elementos, la referida dependencia de la URSEC, de acuerdo con la “paramétrica establecida” (AA fs. 16) sugirió la aplicación de una multa de 2969.97 UR (AA fs. 20). De dicha actuación se confirió vista a SAETA (AA fs. 23 vto.) quien procedió a evacuarla cuestionando la competencia de la URSEC para aplicar la multa y la desproporcionalidad de la sanción. Refirió que las mediciones de los excesos constatados en ocasiones, difirieron con los registros de SAETA y del tercero KANTAR IBOPE a través de su sistema EASY CHECKING (AA fs. 24 a 32 vto.). El 13 de agosto de 2018 la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos emitió un nuevo informe, a través del cual rechazó cada uno de los descargos realizados por SAETA y mantuvo el temperamento inicial de sancionarla con una multa de 2969.97 UR (AA fs. 42 vto. a 46 vto.). Finalmente, el 24 de agosto de 2018, la URSEC emitió el acto impugnado en estos obrados. IV) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la demanda anulatoria. La Corporación, en su actual integración, ratificando anteriores pronunciamientos, ha tenido oportunidad de pronunciarse ante casos análogos, en términos que resultan plenamente reeditables (Sentencia No. 378/2021). En tal sentido, respecto del vicio de incompetencia de la URSEC para la imposición de multas, el Colegiado indicó: “El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender- la URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 22 de diciembre de 2014 y publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2015. En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial. Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el artículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa. Ahora bien; al momento de ser sancionada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual). A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.” A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (éstos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia de servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sede arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adoptar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración (sentencia Nº 185/2019)”. Igualmente, con las precisiones que sucesivamente se explicitarán, el Tribunal se ha pronunciado sobre la ajustada calificación de “grave” de la falta y la juridicidad de la paramétrica empleada por la Administración para establecer el quantum de la multa. El Tribunal, sobre dichos tópicos, específicamente ha expuesto: “… es jurisprudencia constante de esta Corporación sostener que la fijación del quantum de las sanciones administrativas constituye potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irrazonabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 20 U.R., dicho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sede ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional del Estado, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso (Cfme. Sentencias Nos 185/2019 y 345/2018, por citar algunas de las más recientes). En la especie, el incumplimiento imputado a la actora, además de estar probado a partir de lo constatado en la Planilla de Control (fs. 7 A.A.), sobrepujó el límite infranqueable de 15 minutos de duración fijado por el art. 139 de la Ley No. 19.307. En este orden, debe tenerse presente que la mentada ley no prevé un aumento de tiempo de las pautas publicitarias comerciales, siendo la única excepción a dicha regla la relativa a la publicidad electoral, que como lo establece el artículo 145 in fine de la mentada ley, rige a partir del 1° de enero de 2019 (Cfme. Sentencia No. 145/2019). Al respecto, corresponde remitirse a lo manifestado por el Cuerpo en reciente Sentencia No. 669/2019, donde se tuvo oportunidad de analizar similar agravio al aquí esgrimido por la misma accionante: “En función de lo antedicho, a criterio del Cuerpo, la calificación de la infracción como grave, al amparo de lo establecido por el literal C) del art. 179 de la Ley N° 19.307, no merece objeciones. Asimismo, la graduación (que tiene como límite un máximo de 10.000 U.R.) no luce manifiestamente desproporcional ni evidencia un supuesto de desviación de poder. Por el contrario, se advierte la existencia de un justo y sensato equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (parámetros expresamente consagrados por el art. 182 de la Ley N° 19.307). Finalmente, tampoco puede perderse de vista, como ya lo ha sostenido este Tribunal en la ya citada Sentencia N° 185/2019, que “la limitación de las tandas publicitarias alberga su ratio en evitar el atosigamiento de los televidentes y en que la libertad -como lo es concebida contemporáneamente- se encuentre garantida por las emisoras responsables”. En virtud de estos argumentos es que no corresponde realizar al Tribunal ninguna consideración sustancial sobre el abatimiento de la multa solicitado” (Cf. Sentencia No. 669/2019). Además de lo citado, corresponde precisar que el agravio de desproporcionalidad no deviene a amparable por dos razones. En primer lugar, no resulta de aplicación el Decreto N° 160/019, por ser posterior en el tiempo a la consolidación de la situación ilegítima constatada por la URSEC, no siendo retroactiva su aplicación. El acto resistido se dictó el 24 de agosto de 2018, fecha en la cual el único límite cuantitativo previsto para las infracciones a la Ley No. 19.307, era el de 10.000 UR, fijado por la propia Ley. En segundo lugar, la actora no probó que la paramétrica fuera en los hechos desajustada. Ni siquiera acreditó que el beneficio que le reputó el exceso de las tandas publicitarias, independientemente de la franja horaria en que fueron transmitidas, fuera inferior al perjuicio económico introducido por la sanción de multa. Adviértase que la reprimenda de 2176 UR fue por un exceso, parcialmente controvertido en la instancia administrativa, de más de 4 horas y pese a que uno de los antecedentes mencionados en el acto fue revocado por razones formales, luego se recompusieron las actuaciones y se sancionó por las infracciones constatadas en dicho expediente. En definitiva, en la emergencia, no se acude a un desborde de competencia, sino al corolario lógico de la competencia otorgada, relativa a la imposición de multas pecuniarias y consecuente necesidad de establecer criterios para su cuantificación, bajo los parámetros sentados por la propia Ley No. 19.307. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado)