Sentencia Definitiva N° 435/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de setiembre de 2021. No. 435 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MUSSO GÓMEZ, NATALIA con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 473/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Consejo Delegado de Gestión Administrativa y Presupuestal de la Universidad de la República (en adelante UDELAR) Nº 15, de 25 de febrero de 2019, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso no autorizar el ingreso de la Sra. Natalia Musso a la UDELAR en virtud de no contar con la aptitud psico - física para el desempeño del cargo (fs. 24 de los antecedentes). La demanda, en necesario re sumen, sostuvo que la actora quedó seleccionada, a partir de un procedimiento de concurso, para desempeñarse como: “Oficial Práctico III, vigilante, portero, sereno (Esc. E1, Grado 5) para la región Metropolitana y Cercanías”. Al respecto, señaló que la División Universitaria de la Salud (en adelante DUS) de la UDELAR, en enero de 2019, la consideró apta para el puesto, salvo trabajar en altura, ni sola, ni en horario nocturno. El 7 de enero de 2019 se le ofreció un cargo en la Facultad de Ingeniería o en la de Medicina, lo cual fue rechazado debido al horario rotativo que se debía cumplir. Posteriormente, el 15 de enero de 2019 se le ofreció un cargo en el Instituto Superior de Educación Física (en adelante ISEF) que quedaba vacante, con una carga hora ria de 48 horas semanales, lo que fue aceptado por la actora. El 13 de febrero de 2019 se extendió un documento suscrito por la Dra. Ciganda, Directora de la División Universitaria de la Salud, donde la valoró nuevamente y concluyó su aptitud para el cargo, por lo que extendió el certificado de aptitud antes señalado. No obstante, la resolución impugnada la consideró no apta. Sobre el punto señaló que el cargo que había aceptado en el ISEF no implicaba trabajo nocturno, ya que era de 14.00 a 21.30; no iba a estar sola, porque era en horario de clases; se iba a cumplir en Montevideo, en el Parque Batlle donde no hay alturas peligrosas, y el control al que debe estar sometida es sólo eso, un control, por lo que estimó como ilegítimo que no se la haya considerado “apta”. Asimismo, señaló que sus patologías no implican ninguna limitación laboral. Por lo tanto, la actora postuló haber sido discriminada, ya que, a partir de un problema de salud que no tiene la trascendencia dada por la resolución impugnada, le fue negado el cargo para el que concursó. En su mérito, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 22), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. Así, se indicó que ante la probabilidad del efectivo ingreso de la actora a prestar funciones dentro de un servicio universitario, se debió dar cumplimiento a la normativa aplicable, en concreto, el art. 2 lit. “d” del Estatuto del Personal N o Docente, y, consecuentemente, const atar q ue poseyera aptitud psico-física. El acto accionado se dictó al comprobar que la actora no reunía la aptitud psico-física necesaria para el cargo para el que había concursado. Si bien la DUS señaló que era apta, las importantes salvedades contenidas en el mismo informe dan cuenta de que no existe efectivamente la mentada aptitud. Las condiciones de ingreso establecidas por el ar t. 2 del Estatuto del Personal No Docente son de cumplimiento simultáneo, con lo que no basta con aprobar un concurso y pasar a integrar una nómina aprobada por el Consejo respectivo, sino que adicionalmente deberá satisfacer las otras exigencias requeridas por dicho artículo, tales como aprobar aptitud psicofísica. Por lo tanto, el contenido dispositivo de la resolució n impugnada es razonable en virtud de los requerimientos del cargo y las condiciones de salud de la actora, a la vez que atiende a los fines de interés público que la Universidad está llamada a servir. En suma, requirió la confirmación del acto impugnado. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 9.825 de 18 de diciembre de 2019, fs. 37), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 71) IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 74 a 76 vto., alegatos de la actora y fs. 79 a 87 vto., alegatos de la demandada). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Conten cioso Administrativo, mediante D ictamen Nº 480/2020 de 4 de noviembre de 2020 (fs. 90 a 91) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) A efectos del correcto encuadramiento de obrados, importa reseñar como antecedentes del dictado del acto que en setiembre de 2018 diversas oficinas administrativas del ISEF de la UDELAR solicitaron la provisión de un cargo de Oficial Práctico III, Vigilante -Portero-Sereno, Escalafón E1, Grado 5, 48 horas semanales (fs. 4 a 7 A.A.). El 19 de octubre de 2018, la Comisión Directiva del ISEF r esolvió la provisión de dicho cargo (vide resolución Nº 27 de la Comisión Directiva del ISEF que luce a fs. 9 A.A.). El horario del cargo referido era de lunes a viernes 14 a 21.30 horas y sábados de 8 a 12.30 horas (fs. 12 y 15 A.A.). La actora integró la nómina de ganadores (9º lugar) del concurso de ingreso para la provisión de tales cargos en la UDELAR para la Región Metropolitana -Montevideo, Canelones y San J osé- (fs. 17) y en enero de 2019 se le ofreció cubrir la vacante existente en el ISEF Parq ue Batlle, a lo que manifestó su conformidad para ser designada en tal cargo (fs. 18 A.A.). De acuerdo a lo exigido por el Estatuto del Personal No Docente de la UDELAR, la actora se sometió al examen de aptitud psico -física realizado por la DUS, la cual el 30 de enero de 2019 expidió un certificado de aptitud laboral de la accionante en el cual se consignó que es “APTA”, pero “debido a su patología crónica, no puede: 1) trabajar en altura; 2) trabajar en horario nocturno; 3) trabajar sola en el turno. Debe concurrir a control a DUS en 3 (tres) meses” (fs. 22 A.A.). Con tal certificado a la vista, el Consejo Delegado de Gestión Administrativa y Presupuestal de la UDELAR procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados pues, en rea lidad, no la entiende apta para ocupar el cargo en cuestión. IV) El ingreso a la función pública tiene como presupuesto la idoneidad, o aptitud, física y moral. Desde las preclaras y siempre vigentes enseñanzas del Maestro SAYAGUÉS LASO se ha indicad o que: “Si se efectúan nombramientos con violación a las normas que fijan las condiciones para el ingreso a las funciones públicas, el acto adolece de ilegalidad. En consecuencia, advertida ésta, la administración puede proceder a la revocación de la designación ilegal” -la nota al pie realizada a la antedicha mención aclaró: “Más aún, debe proceder a la revocación…” (Así: Enrique SAYAGUES LASO – “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, 9na. Edición puesta al día por Daniel Hugo Martins, FCU, Montevideo, 2010 p. 305). La Corporación ha analizado el referido presupuesto de aptitud desde su contracara, es decir, la ineptitud. Al respecto, en términos mutatis mutandis aplicables a la dilucidación de obrados se ha señalado que: “La noción de “ineptitud”, que aparece en numerosas leyes o reglamentos que delinean el estatuto del funcionario público, es la contracara de la aptitud moral requerida para el inicio de la relación funcional. En efecto, como se verá, para el ingreso a los cuadros funcionales del E stado se requiere tener “aptitud” moral, aunque en algunos casos también física (…) En puridad, en la época del ingreso se requiere esta aptitud y también se requiere durante todo el desarrollo de la carrera, con esta consecuencia: si esa aptitud inicial desaparece por la configuración de situaciones que encartan en la de ineptitud, el Estado debe hacer cesar la situación funcional por razones de legalidad, simplemente eso: razones de estricta legalidad (…) El sistema normativo es proclive a considerar las aptitudes y comportamientos de los interesados ya en una primera evaluación para el ingreso a la función. En esa línea, es dable considerar que el Ordenamiento estatuya una causal de desvinculación, específica y genérica al mismo tiempo, cuando se acre dite que las conductas, acciones u omisiones del funcionario demuestran que ha sobrevenido una ineptitud para el ejercicio de cargo. De lo expuesto, entonces, cabe destacar que la aludida potestad de desvincular a los funcionarios por la causal de “inep titud” se halla conferida constitucionalmente, aunque, desde luego, se encuentre regulada en otros cuerpos normativos de rango inferior que desarrollan y regulan su ejercicio. En segundo término, debe atenderse a que dicha potestad de la Administración es discrecional, concepto que este Colegiado ha desarrollado desde larga data, sobre todo en sus límites. No obstante lo cual, la Administración tiene el poder -deber, por razones de buena administración, de cesar a los funcionarios que no estén aptos moralmente para el ejercicio del cargo que ocupan” (sentencia Nº 752/2019). En la emergencia, conforme será analizado, la Administración no hizo más que actuar en el marco de sus competencias, delimitadas por poderes deberes consistentes en no proveer un c argo a una funcionaria que carecía de aptitud física para su desempeño. V) A partir de las perspectivas de análisis que vienen de delimitarse importa señalar que la DUS, en cumplimiento de la comprobación de la aptitud psico-física de la postulante para su ingreso a la UDELAR -art. 2º liter al D del Estatuto del Personal N o Docente- (fs. 22 A.A.), si bien consideró a la actora genéricamente “APTA” para el desempeño del cargo, a renglón seguido consignó importantes salvedades o limitaciones a su futuro de sempeño funcional. Las referidas limitaciones resultaron de tal entidad que se constituyen en impeditivas, e incompatibles, con el ejercicio de las tareas propias o inherentes al cargo específico por el cual se postuló la accionante. En la descripción de la función de: “Vigilante-Portero-Sereno” (fs. 9 de carpeta rosada de 113 fojas) se destacan como competencias específicas del cargo, entre otras, tener: “Estabilidad emocional e iniciativa para atender situaciones de emergencia y/o eventuales contratiempos surgidos a lo largo de la jornada”, Flexibilidad, disposición para adaptarse a diferentes tareas en diferentes ámbitos y turnos”, “Disposición para cumplir tareas rutinarias en cualquier sector”. No tiene personal a cargo y como aptitud física específic a requerida se prevé que el postulante debe poseer “resistencia física para permanecer de pie, subir escaleras, eventualmente agacharse, levantar y trasladar pesos propios de su actividad”. El informe de la DUS destacó que la actora no puede: “1) trabajar en altura; 2) trabajar en horario nocturno; 3) trabajar sola en el turno” (fs. 22 A.A.). Según resulta de lo informado a fs. 12 y 15 de los antecedentes administrativos, la última parte de la jornada a desarrollar de lunes y viernes, entre las 14 y l as 21.30 hs., es en horario nocturno, pues, para la UDELAR, dicho horario comienza a las 21 y se extiende hasta las 6 del día siguiente (vide art. 1º de la Ordenanza sobre compensación por horario nocturno aprobada por Resolución Nº 65 del Consejo Directiv o Central de la UDELAR, fs. 110 de la carpeta rosada). Asimismo, en principio, al no tener personal a su cargo, se entiende que en buena parte de su jornada (sobre todo al final, luego del dictado de clases) tendría que trabajar sola en su puesto. Y tampoco es descartable que en determinado momento deba realizar ciertos trabajos de altura por los requerimientos del cargo que se trata. Evidentemente, tales limitaciones hacen que sea inconveniente para la Administración incorporar a un funcionario que no podrá cumplir íntegramente con sus funciones. Por su parte, el informativo testimonial diligenciado, a instancias de la actora (fs. 52 y siguientes), resulta inconducente a efectos de rebatir las conclusiones técnicas de la Administración, a partir del cual se concluyó la falta aptitud de la accionante para el ingreso a la función pública. Así, debió haberse diligenciado prueba pericial para demostrar la aptitud de la actora, carga que fue incumplida en obrados, lo que informa a la suerte negativa de la pretensión. VI) Por lo tanto, cabe concluir que el acto impugnado no resulta discriminatorio, sino que responde a razones de buena administración. Se recuerda que, tal como establece el precepto constituc ional “el funcionario debe existir para la fu nción y no la función para el funcionario” (artículo 59 de la Carta). Así pues, razones que atañen al interés general, la buena administración y buen funcionamiento del Servicio, los requerimientos del cargo y las políticas de salud ocupacional de la Adm inistración demandada -razones que, por otra parte, deben prevalecer e imponerse sobre las situaciones particulares del interesado -, llevan a concluir, sin mayores hesitaciones, la legitimidad del acto cuestionado de no autorizar el ingreso de la actora a la función pública. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse lo s honorarios profesionales del a bogado d e la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antece dentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).