Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 431/2021
14 de setiembre de 2021
- Ficha (IUE)
- 750/2018
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 14 de setiembre de 2021.
No. 431
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“VABILOY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 750/2018)
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de 25 de mayo de 2018, mediante la cual el Inspector General del Trabajo y de la Seguridad Social dispuso:
“1.- Sancionar a VABILOY S.A. con una multa de 400 UR (cuatrocientas unidades reajustables) por incumplimiento a las disposiciones de la ley 17.940 art. 1, Constitución de la República art. 57, Convenio Internacional del Trabajo Nº 98 art. 1 aprobado por la ley
12.030.
2.- Intimar al pago de la multa dispuesta por el plazo de 10 días, bajo apercibimiento, vencido el cual, sin haberse hecho efectivo dicho pago, se procederá a iniciar las acciones judiciales que correspondan.
3.- Intimar a VABILOY S.A. a que elabore un protocolo de actuación a desarrollar ante denuncias de vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, con el fin de establecer una política de prevención y actuación ante dichas situaciones, dejándose expresa constancia que la política de la empresa en materia de acoso moral o mobbing, acoso sexual, represión sindical, así como cualquier otra forma de discriminación y/o vulneración de derechos fundamentales son inadmisibles e inaceptables, dándole una amplia difusión entre los trabajadores.
Debe acreditar dicha instrumentación dentro del plazo de 90 días corridos a contar del día siguiente a la notificación, ante la I.G.T.S.S. y que la totalidad de trabajadores de la empresa fueron notificados acerca de la existencia de dicho protocolo y se les entregó copia escrita del mismo, todo bajo apercibimiento de aplicar nuevas sanciones económicas” (fs. 7 a 8 vto., infolios y fs. 114 vto. a 116 vto., en carpeta verde de 257 fojas, A.A.).
La accionante planteó la existencia de vicios formales y sustanciales.
En necesaria síntesis, sostuvo que se produjeron los siguientes vicios formales: i) motivación defectuosa , dado que no se probó que el call - center haya cerrado por razones sindicales; ii) violación a los principios del derecho sancionador; iii) rechazo expreso al diligenciamiento de prueba, lo cual tiñe de ilegalidad el acto en cuestión. Además, no se dio vista previa de actuaciones posteriores a la evacuación de vista de VABILOY S.A.: informe de la Inspección de folios 218 a 222 de los antecedentes.
Sobre la motivación defectuosa , no existe motivación suficiente en la Resolución impugnada ya que explicita de manera defectuosa el proceso por el que se arriba a la decisión. Si bien la Resolución señala que “(…) no resulta probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que Santa Lucía haya cerrado por razones sindicales (…)” , luego resuelve aplicar una abultada multa a VABILOY S.A., basándose en indicios y declaraciones de las propias denunciantes. Resulta claro que esta operación jurídica es defectuosa en el caso que nos ocupa.
Con respecto a la falta de diligenciamiento de la prueba ofrecida , al interponer los recursos administrativos se solicitó prueba testimonial de gran relevancia a los efectos de apoyar la posición de la Compañía y la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social la rechazó considerándola como “impertinente, inconducente e innecesaria” , desatendiendo el principio del debido proceso y el derecho a probar las propias alegaciones. No alcanza con afirmar las causales; es necesario demostrar su procedencia.
Acerca de la falta de otorgamiento de la vista previa , indicó que luego de la última vista evacuada por VABILOY S.A., el 5 de junio de 2017, la Inspección siguió adelante con el trámite y se produjo un informe sustantivo, que luego formó parte de la Resolución impugnada. De dicho informe nunca se le dio vista a la actora, lo que configuró una situación de indefensión y vulneración del debido procedimiento.
En cuanto a la violación de los principios del derecho administrativo sancionador, sostuvo que la Resolución violentó el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba y el principio de culpabilidad.
Con referencia a los aspectos sustanciales , en resumidos términos expresó que: i) el cierre de VABILOY S.A. obedeció a problemas tecnológicos y baja productividad de sus empleados por los siguientes motivos: a) problemas con las líneas telefónicas del call - center; b) baja productividad y niveles de ventas; ii) la empresa no estaba al tanto que se pretendía conformar un sindicato cuando se tomó la decisión de cerrar la operativa de Santa Lucía ; iii) la Resolución se basa en declaraciones de personas que son partes (denunciantes) o testigos cuyas declaraciones no coinciden con el resto de la prueba aportada; iv) la Resolución se basa en indicios.
Sobre los problemas tecnológicos, destacó que durante todo el período en que funcionó el call - center de Santa Lucía hubo problemas de conectividad que determinaron que el cuarenta y uno por ciento de las llamadas fueran de duración cero porque no se llegaron a concretar. Sólo el doce por ciento de las llamadas realizadas tuvieron una posible gestión comercial. Además, transcribió el contenido de correos del 9 de junio de 2015, del 23 de abril de 2015 y del 17 de marzo de 2015.
Con relación a la baja productividad, se refirió a la disminución de la cantidad de vendedores con ventas de marzo de 2015 a mayo de 2015, destacando que un treinta y tres por ciento de los vendedores no las concretaba. Se hace referencia también a correos del 21 de noviembre y el 19 de diciembre de 2014.
En lo que concierne al hecho que la empresa no estaba al tanto que se pretendía conformar un sindicato cuando se tomó la decisión de cerrar la operativa de Santa Lucía , expresó que cuando fueron despedidas las ex - empleadas que formaron el sindicato, el 7 de mayo de 2015, no se tenía ningún conocimiento de su existencia.
Note el Tribunal que en esa fecha se comunicó el despido de las Sras.
Sara Bassini, Natalia García y Mirtha López. Los restantes despidos se comunicaron por telegrama colacionado en la mañana del día siguiente.
Asimismo, FUECYS recién comunicó a la empresa que se formaba un sindicato el día 8 de mayo de 2015, a las 18.00 horas, enviando un fax.
Es claro, que la empresa adoptó la decisión de los despidos en forma previa a la existencia del sindicato y es altamente probable que el mismo se haya formado como respuesta a la decisión de cerrar la operativa. No existieron despidos antisindicales.
En lo que respecta a las declaraciones de las personas en que se basó la Resolución, son Verónica de los Santos, Natalia Chury, Raúl Eduardo Ferrando, Eloísa Mederos y Alejandra González. Las dos últimas son denunciantes, lo que de por sí afecta la imparcialidad de sus testimonios. A su vez, las Sras. Mederos y González se desempeñaban en el call-center de Pando, cuyo titular es la empresa CENTRAL DE ACOMPAÑANTES y no VABYLOY S.A. No existió conjunto económico entre VABYLOY S.A. y CENTRAL DE ACOMPAÑANTES. Se trata de dos empresas independientes y autónomas. Por otro lado, el Sr. Raúl Eduardo Ferrando no tuvo participación en los hechos, ni tuvo conocimiento directo de los mismos, lo cual impide que pueda acreditarlos.
En último término, la Resolución impugnada se basó en la existencia de indicios para aplicar a VABYLOY S.A. la multa, pero no se refiere a cuáles serían. Los supuestos indicios deben ceder a las pruebas directas que se produjeron en vía administrativa.
En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 13 a 33 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- la Dra.
Adriana Adano, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
VABYLOY S.A. argumenta motivación defectuosa de la Resolución dado que no se probó que el call-center haya cerrado por razones sindicales. Todo ello lo pretende fundamentar en que la Resolución expresamente señala que “(…) no resulta probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que Santa Lucía haya cerrado por razones sindicales.” La actora insiste en extraer como fundamento de su accionamiento parte de una oración que en el punto 5) del Considerando respectivo expresa: “5- En conclusión, ha quedado acreditado por tanto que la empresa Vabiloy S.A. ejercía presión y amenazas de despidos y cierre de la empresa a sus trabajadores con la finalidad que no constituyeran un sindicato, existiendo asimismo indicios que la sucursal de Santa Lucía haya cerrado en cumplimiento de dichas amenazas y que el turno diurno de Montevideo se haya tercerizado por el mismo motivo”.
El agravio queda descartado de plano. La sanción a VABILOY S.A.
no está fundamentada jurídica, ni materialmente en que se haya constatado que la decisión empresarial del cierre del local de Santa Lucía constituyó un comportamiento empresarial anti - sindical como se pretende hacer decir a la Administración.
La IGTSS refiere a comportamientos de persecución y discriminación sindical por parte del empleador que incluyen los denunciados en el local de Santa Lucía. Ello no descarta la afirmación de la empresa en cuanto a que incidieron en el cierre del local razones tecnológicas y de baja productividad. Este aspecto no integra la fundamentación de la sanción. El informe jurídico expresamente indica en los numerales 2) y 3) que no se ingresa al análisis de si los despidos fueron antisindicales, sino a la existencia o no de una situación de represión sindical.
Por otra parte, el hecho que la empresa haya tomado conocimiento formalmente de las afiliaciones con posterioridad al despido de las denunciantes por el fax de FUECYS no significa que no conocieran la voluntad de los trabajadores de afiliarse ya que las supervisoras tenían conocimiento que los mismos pretendían sindicalizarse. Según indicó el Sr.
Raúl Ferrando, cuando las trabajadoras en Santa Lucía fueron despedidas el sindicato se encontraba en etapa de asesoramiento, había llenado la ficha de formación, tenían las cartas firmadas y se había citado a la empresa para presentar los delegados de la Federación y los de base.
Y en el Considerando 4) se indica que las amenazas recibidas por los trabajadores de VABILOY S.A. a este respecto configuran por lo tanto vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores ya que fueron atacados en el ejercicio de la actividad sindical que pretendían ejercer. La empresa no cumplió con el TIC Nº 98 en cuanto a la obligación de otorgarles a sus trabajadores la adecuada protección contra todo acto discriminatorio tendiente a menoscabar su libertad sindical.
Sobre la falta de diligenciamiento de la prueba ofrecida por VABILOY S.A. la actora indicó que al interponer los recursos administrativos ofreció prueba testimonial que fue rechazada por impertinente, inconducente e innecesaria, rechazo que constituye un vicio formal.
La prueba testimonial consistía en la declaración de Raquel Mancebo sobre los problemas tecnológicos y la baja productividad del call-center de Santa Lucía. La declaración de Natalia Horvat versaba sobre prueba documental ya agregada. Y la de Cesar Braggio refería al giro comercial de VABILOY SA, la integración de su Directorio y la inexistencia de un conjunto económico con la empresa CENTRAL DE ACOMPAÑANTES.
Estas declaraciones testimoniales no guardaban relación con el fundamento establecido en la Resolución impugnada. La fundamentación de la sanción aplicaba se relaciona con los comportamientos de discriminación y represión sindical relacionadas en las denuncias. Refieren a hechos que no fueron constitutivos de la sanción aplicada.
Acerca de la falta de otorgamiento de vista previa, el informe jurídico se notificó a la empresa en el domicilio constituido el 18 de mayo de 2017 (folio 200). Ante lo cual VABILOY S.A. se presentó (a fs. 210) indicando que “la División Jurídica emite un informe en el que concluye que, analizada la prueba ofrecida, tiene por acreditado que la empresa ejercía presión y amenaza de despido y cierre de la empresa, a los efectos que los mismos no constituyeran un sindicato (…)”.
En la evacuación de vista la empresa no aportó hechos nuevos, ni ofreció medios de prueba, limitando sus dichos a descarar la acreditación de los comportamientos imputados.
Con lo cual, la asesora actuante elaboró un proyecto de Resolución para su aprobación, el que únicamente se ajustó en la graduación de la sanción y las medidas de capacitación y formación sugeridas.
No causa indefensión que no se haya dado una segunda vista del proyecto de Resolución porque el informe jurídico fue replicado en el acto impugnado. Por tanto, la empresa tenía un conocimiento fehaciente de la fundamentación material y jurídica que motivó la sanción. El pretendido vicio formal alegado resulta ininfluyente.
Acerca de los aspectos sustanciales, destacó que se presentaron denuncias referidas a comportamientos de discriminación y represión sindical en la etapa de formación del sindicato, oportunidad en la que con más frecuencia se cometen actos antisindicales.
Intimada VABILOY S.A. a agregar el listado del personal afiliado al sindicato y sus desafiliaciones, la existencia de cartelera sindical, pautas de la empresa para el ejercicio de la actividad sindical, agenda y régimen de actuaciones de la Comisión Bipartita del Decreto Nº 291/2007 y quienes son delegados sindicales, contestó que “no existe en la actualidad en la empresa personal sindicalizado, por lo que no se puede proporcionar lista al respecto. Las afiliaciones son las que surgen del listado adjunto, personal todas pertenecientes al local cerrado, en el cual, fue cesado sin distinción, todo el personal”.
Posteriormente, no surge ninguna prueba diligenciada que acredite que en la empresa estén dadas las condiciones para el ejercicio de la actividad sindical. Es deber de todo empleador cumplir con las obligaciones previstas en el CIT Nº 98 y en la Ley No. 17.940 y VABILOY S.A. no ha acreditado el cumplimiento de esta obligación.
Se trata de una empresa que en la última planilla laboral registrada antes de la decisión empresarial de tercerizar los servicios, contaba con noventa y tres trabajadores. De esos noventa y tres trabajadores, la empresa manifestó que no hay sindicato en la empresa y las únicas afiliaciones respondían al personal del local cerrado, asumiendo que parte del personal despedido integra el personal de ADECCO asignado al servicio contratado por VABILOY S.A. Y tampoco se acreditó que el personal de ADECCO asignado al servicio ejerza actividad sindical, tenga delegado, exista cartelera sindical, etc.
La prueba testimonial diligenciada corresponde a cinco testigos propuestos por la denunciante y tres por la denunciada. En el Considerando
3) de la Resolución sancionatoria se indicó que resultó acreditado que existían presiones por parte de los encargados para que los trabajadores no formaran un sindicato y amenazas de cierre de la empresa si dicho sindicato se constituía.
La Resolución referencia detalladamente expresiones de los diversos testimonios contestes en acreditar expresiones de personal superior de la empresa, tanto en el local de Santa Lucía, como en el de Montevideo, en cuanto a que la empresa no toleraba que su personal se sindicalizara, así como las reiteradas amenazas que de producirse dicha situación la consecuencia sería el cierre de actividades.
Las resultancias del expediente evidencian que la política institucional de VABILOY S.A. no promueve el ejercicio de la actividad sindical y ninguna protección está implementada de manera tal de garantizar ese derecho fundamental y que surgieron probadas la existencia de conductas antisindicales.
Por último, cabe dar cuenta que ex-trabajadoras de VABILOY S.A.
que se desempeñaban en el local de Santa Lucía y el de Montevideo demandaron a esta empresa reclamando despido abusivo por represión anti- sindical y en tres distintas sedes se dictaron sentencias en las que se hizo lugar al rubro analizando en algunos casos reclamos de las mismas personas que presentaron denuncia ante el MTSS.
En suma, abogó por la confirmación del acto (fs. 39 a 51).
III) Por decreto No. 592/2019 (fs. 53) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
115.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 118-141 vto. y fs. 144-150 vto., respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 474/2020 y aconsejó el amparo de la demanda (fs. 153 a 163 vto.)
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 165).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución impugnada se emitió el 25 de mayo de 2018 (fs. 7 a 8 vto., infolios y fs. 114 vto. a 116 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 29 de mayo de 2018 (fs. 117, A.A.).
El 8 de junio de 2018, se interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 118 vto. a 120, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través de la Resolución Nº 168, de 11 de setiembre de 2018, dictada por el MTSS, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo (fs. 198 vto. a 199, A.A.). La parte actora se notificó el 26 de setiembre de 2018 (fs. 200, A.A.).
La demanda se interpuso el 23 de noviembre de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 34).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El 8 de mayo de 2016, se presentó una denuncia ante la IGTSS por parte de las Sras. Silvana Mederos, Liliana López, Cristhian Chao, Carmen da Silva y Natalia García, quienes afirmaron que días pasados se reunieron entre varios compañeros para formar un sindicato debido a distintas irregularidades vividas en el call-center Nº 3 de la empresa VABILOY S.A., ubicado en la ciudad de Santa Lucía. Así, relataron la existencia de malos tratos del supervisor Marcos Rey, así como las pésimas condiciones de higiene del lugar y problemas para cobrar sus haberes. Indicaron también que “Por consecuencia de dicha reunión (sindical) se ha despedido injustificadamente a tres compañeras: Liliana López (…), Natalia García (…) y Sara Bassini (…), pretendiendo que las demás compañeras tomen una postura y renuncian al derecho de formar tal sindicato incluso llamándolas a reunión a cada una para preguntarles si pretendían participar del sindicato aludiendo a que si lo hacían quedarían sin trabajo (…)” (fs. 2 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
El 14 de mayo de 2015, se presentó otra denuncia contra la Gerente Comercial de VABILOY S.A., Raquel Mancebo y el Gerente Carlos Goñi, como ejecutores de una política de acoso laboral, moral y de violencia de género que relatan y atribuyen al supervisor Marcos Reyes (fs. 7, A.A.).
Asimismo, señalan que “A causa de todos estos hechos que padecimos fue que decidimos sindicalizarnos ya que era la única manera de hacer valer nuestros derechos como trabajadores. Por esta razón la empresa decide tomar represalia despidiendo en su totalidad a todos de forma repentina sin ninguna respuesta a través de telegramas, y cerrando de forma inesperada nuestro lugar de trabajo. Sin tener en cuenta inclusive que muchas de nuestras pertenencias se encuentran aún en el local” (fs. 7, A.A.) (la negrilla no está en el original).
A su vez, el 25 de mayo de 2015, se radicó una denuncia contra CENTRAL DE ACOMPAÑANTES S.A. en el que denunciaron distintas situaciones de malos tratos (fs. 4 a 5, A.A.) y mencionan como responsables de dicha empresa a Fermín Echeverría, Carlos Goñi y Raquel Mancebo.
Las denunciantes pidieron “tenga en cuenta que nuestros despidos fueron a causa de intentar organizarnos para sindicalizarnos para poder hacer estas denuncias sobre las condiciones en las que trabajamos” (fs. 5 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
A raíz de dichas denuncias, la IGTSS dictó Resolución mediante la cual confirió vista a VABILOY S.A., la intimó a presentar determinados recaudos referentes al cumplimiento de protocolos de cumplimiento de la normativa sindical y de no tolerancia de comportamientos de violencia o de acoso laboral y sexual y dispuso la apertura del expediente a prueba para que cada parte ofreciera los que estimara pertinentes (fs. 9 a 10 vto., A.A.).
De esta manera, VABILOY S.A. evacuó la vista controvirtiendo la veracidad de las denuncias alegando la teoría del acto propio, agregando que la operación del local de Santa Lucía venía atravesando desde tiempo atrás grandes problemas de conectividad, lo que sumado a los bajos niveles de venta hicieron que el cierre fuera la única opción posible. Como prueba ofreció determinados recaudos documentales (fs. 23 a 34, A.A.) y la declaración de los testigos Adrián Martínez y José María González (fs. 17 a
22, A.A.).
Por su parte, las Sras. Sara Bassini, Natalia García, Carmen da Silva, Victoria Picardo, Micaela Berreta, María José Fernández, Carolina Rodríguez y Dahiana Colombo evacuaron la vista ratificando los hechos denunciados y reiterando que mientras se estaba conformando un comité de base en la empresa esta optó por despedir a todas las denunciantes y luego a toda la plantilla de trabajadores, comportamiento que entendieron encuadraba en un acto de discriminación en el marco de la Ley No. 17.940.
Agregaron además que no conformes con dejarlas sin empleo, la empresa publicó en todos los medios de prensa locales la cifra que giraría por ABITAB a cada trabajador, medida que buscó avergonzarlas y exponerlas. Como prueba ofrecieron la declaración de todas las comparecientes, además de la intimación a la empresa a la presentación de determinada documentación. Además, solicitaron se recibiera la declaración de los siguientes testigos: Raúl Ferrando, Miguel Heredia, Alejandra González y Eloísa Mederos (fs. 35 a 35 vto., A.A.).
Seguidamente, el IGTSS dictó Resolución admitiendo parcialmente el diligenciamiento de los medios probatorios solicitados y ordenando la fijación de audiencias a tales fines, notificando de ello a las partes (fs. 38 a 38 vto., A.A.).
En primer lugar, declaró Raúl Eduardo Ferrando, quien en lo medular de su deposición indicó que: “(…) nosotros pertenecemos a la federación de empleados de comercio y servicios FUECYS PIT CNT y estuvimos en la conformación del sindicato de la sucursal de Santa Lucía y luego en lo que se fue derivando en Pando y ahora estamos con la problemática en el call center de Montevideo.
En los tres casos se repite la misma conducta (ante) la intención de formar el sindicato se reprime y luego se despide a todo el personal . En Santa Lucía la problemática comienza por acoso moral y sexual que las compañeras nos denuncian a ver cómo podían organizarse en ese período cierran las puertas y deciden hacer un campamento para resguardar bienes que habían quedado dentro y resguardar los créditos laborales, citamos a DINATRA, la empresa no se presenta, aparece un representante legal de la empresa Deandrea explicando que la empresa cerraba por razones económicas y hacía días que las compañeras habían recibido que era el call center que mejor trabajaba.
(…) (…) también denunciamos la actitud de la empresa con el llamado de pagar despidos que se realizó por las oficinas de Abitab que se hizo a través de los medios públicos, diciendo los nombres de las compañeras y los montos que tenían para cobrar, y esto con la inseguridad que hay incluso hubo compañeros que fueron robados. A las pocas semanas sufrimos lo mismo con las oficinas de Pando con las mismas características, aunque sin el acoso sexual (…) Se excusan diciendo que no son directamente de la empresa VIDA (servicio de acompañantes) pero el representante legal y Echevarría que fue el que terminó yendo a DINATRA es el dueño de la empresa Vida y el call center vende en exclusividad el servicio (…)” (fs. 62 vto. a 63, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En segundo término, se recibió la declaración de José María González, dependiente de COMPAÑÍA LOGÍSTICA, que brinda servicios de auditoría, tecnología y supervisión a VABILOY S.A. En su declaración, básicamente indicó -sobre el cierre de la empresa- que “Tengo entendido que la operación en sí no era rentable”, precisando que “Nosotros presentamos informes sobre cuáles eran las condiciones de la tecnología que podíamos brindar”. Asimismo, recuerda haber estado para entregar sus pertenencias a las denunciantes luego de su despido “Porque la empresa me pidió que hiciera la entrega de pertenencias” (fs.
63 vto. a 64, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En tercer lugar, depuso Eloísa Mederos, ex empleada de CENTRAL DE ACOMPAÑANTES, quien -básicamente- expresó que “(…) intentamos que nos escuchen para pedir mejoras, solicitamos una reunión con la encargada general, sabíamos que si nos afiliábamos nos despedían, porque estaba prohibida la palabra sindicato, la misma encargada cuando renunció nos contó que la llamaron y Goñi, el Gerente General en un caso que habían tenido que se atrasó en un pago la amenazó pidiéndole el nombre de las personas que habían iniciado el paro y le dijo que alguna cabeza tiene que rodar para que aprendan y de ahí que los compañeros siempre decían (que) la palabra sindicato está prohibida, la misma encargada nos decía”.
Puntualmente, sobre el call-center de Santa Lucía afirmó que “(…) yo vi a través de las redes sociales como los echaban y por eso nos contactamos con ellos y nos acercamos a una mesa sindical, a nosotros nos echaron por pedir las mejoras de las sillas (…)” (fs. 64 vto. a 65, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En cuarto término, depuso Andrea Martínez, empleada de la empresa VABILOY S.A., que siempre trabajó para la empresa en Montevideo y es supervisora de call-center, quien explicó el funcionamiento de las ventas indicando que si un vendedor tiene tres meses de baja producción se lo despide. Asimismo, al ser preguntada específicamente si “¿Ha llegado a su conocimiento problemas en call - center del interior?” , contestó -sin ambages- “Sí, yo me entero de lo que es producción , no recuerdo si puntualmente hubo de Santa Lucía y de Pando ”. Acotó además que en el caso del call-center de Montevideo está funcionando el turno de la noche y respecto del diurno se están firmando contratos con una empresa tercerizada, habiéndole pagado sus haberes. Según indicó, los trabajadores fueron llamados al otro día por la empresa tercerizada y no ingresaron quienes no quisieron hacerlo, aunque el sueldo es superior (fs. 65 vto. a 66,
A.A.).
En quinto lugar, declaró María González, empleada de CENTRAL DE ACOMPAÑANTES de VIDA en Pando, quien ratificó los malos tratos físicos y psicológicos, como las malas condiciones de higiene y ventilación (estaban trabajando en un pasillo sin ventilación, en el baño estaba un microondas para dieciocho personas, etc.), motivo por el cual “nosotros decidimos reclamar las condiciones de trabajo (…), hicimos una carta y pedimos una reunión (…) y antes de entregarla despidieron a tres porque queríamos sindicalizarnos (…)” (fs. 66 vto. a 67, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Luego de esto, la parte denunciante renunció al testigo faltante (fs.
71, A.A.).
Seguidamente, la Asesoría Letrada ordenó la agregación de otra denuncia presentada contra VABILOY S.A. por parte de la Sra. Carla María Gabbiani, operadora del call center para servicios de acompañantes VIDA, quien denunció malos tratos de parte de la Encargada, Andrea Martínez, indicando además que “Desde 2015 comencé a consultar al Sindicato FUECYS acerca de las medidas a adoptar por el comportamiento de la empresa el cual no sólo se circunscribía al maltrato de la encargada sino también a descontar del salario faltas inexistentes, un manejo abusivo del cálculo de comisiones por ventas (…) A ello se sumaba amenazas permanentes con despidos si los trabajadores se sindicalizaban o si iban a realizar denuncias frente al Ministerio de Trabajo.
Dicha situación si bien era muy incómoda para todos los trabajadores se sobrellevaba por la necesidad de trabajar y ganar un salario, habiéndose tomado conocimiento que, en Santa Lucía, con la misma razón social el call - center cerró por sindicalización de sus trabajadores.
Con otra razón social, pero por igual motivo se cerraron los call- center de Pando y Fray Bentos (…)” (fs. 72 vto. a 73 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
De esta denuncia también se otorgó vista a VABILOY S.A. (fs. 74 vto. a 76, A.A.) y a la denunciante (fs. 76 vto., A.A.).
Dispuesta la apertura a prueba por esta última denuncia (fs. 78 vto., A.A.) y notificadas las partes (fs. 80 y 80 vto., A.A.) se presentó la denunciante y ofreció la declaración de cinco testigos (fs. 81 vto. a 82,
A.A.).
A continuación, se dispuso el acordonamiento de los expedientes y se admitió parcialmente la prueba ofrecida, fijándose fecha de audiencia notificando de ello a ambas partes (fs. 84 vto., A.A.).
De esta forma, declaró María Teresa Casala, ex - funcionaria de VABILOY S.A. que actualmente trabaja para ADECCO, quien negó que haya existido una reunión en la cual la encargada Martínez les haya dicho que por culpa de Gabbiani y su intención de formar un sindicato se irían a quedar sin trabajo (fs. 91 a 92, A.A.).
Luego lo hizo María Noel de los Santos, ex compañera de Gabbiani en VABILOY S.A., quien corroboró la existencia de malos tratos de la encargada Martínez y expresó que “Yo estuve en una reunión con Carla y Andrea cuando Carla le preguntó si estaba despedida y Andrea le dijo que no, pero Carla le dijo que en esas condiciones no quería trabajar que si seguía así iba a formar un sindicato y la respuesta de Andrea fue que si formaba un sindicato nos íbamos a quedar todos sin trabajo, automáticamente la empresa iba a cerrar y nos íbamos a quedar todos sin trabajo, esa fue la respuesta de Andrea Martínez. Eso fue tal cual, Andrea siempre dejó claro que si formábamos un sindicato la empresa iba a cerrar.” (fs. 92 vto. a 93, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Por último, declaró Natalia CHURY, quien expresó que se enteró de su despido porque “me llamó Andrea Martínez porque el call había cerrado porque se había intentado armar un sindicato. (…) nos prohibían la posibilidad de agremiarnos y nos decía específicamente que había represión sindical y cuando había situaciones que cerraban por ejemplo en Santa Lucía que había un call center la supervisora nos dio esa charla (…)” (fs. 94 vto. a 95, A.A.) (la negrilla no está en el original).
El 2 de mayo de 2017, la División Jurídica produjo un informe (fs.
97 a 99 vto., A.A.) en el cual sostuvo que de la prueba producida “ha resultado acreditado que existían presiones por parte de los encargados para que los trabajadores no formaran un sindicato y amenazas de cierre de la empresa si dicho sindicato se constituía” (fs. 98, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Como fundamento de ello se transcribieron algunos extractos de las declaraciones de Verónica de los Santos, Natalia Chury y Raúl Eduardo Ferrando, luego de lo cual se consignó: “Si bien no resulta probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que (en) Santa Lucía hayan cerrado por razones sindicales, la empresa tampoco acreditó que estas situaciones ocurrieran por motivos económicos. No existen declaraciones testimoniales que afirmen de manera contundente este hecho (fojas 123 y 127) ni tampoco prueba documental” (fs. 98 a 98 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
Seguidamente, se hizo referencia a las declaraciones de Eloísa Mederos y María Alejandra González, de CENTRAL DE ACOMPAÑANTES de VIDA, que trabajaron en el call–center de Pando, señalando que “surge de las declaraciones que esta empresa conjuntamente con VABILOY S.A. vendían los servicios de Vida (fojas
184), estas testigos perciben a las sucursales de Santa Lucía y Pando como una misma empresa y además la Sra. Andrea Marínez (fojas 127) expresa cuando es consultada si ha llegado a su conocimiento problemas del call center del interior “Si, yo me entero de lo que es la producción, no recuerdo si puntalmente hubo de Santa Lucía y de Pando ”, es decir que une a ambos call centers, además el gerente general de CENTRAL DE ACOMPAÑANTES S.A. , Carlos Goñi es también denunciado por los empleados de Santa Lucía, lo cual evidencia que lo conocían.
Estas situaciones sugieran la posibilidad de un conjunto económico, por lo cual las declaraciones de ambas trabajadoras son tomadas como una prueba indiciara que reafirman aún más la existencia de presiones ante la posibilidad de forma un sindicato . Dijeron que la encargada de la sucursal de Pando ante un reclamo que le realizaron les había dicho que si se afiliaban las despedían, que estaba prohibida la palabra sindicato. Que se habían contactado con los compañeros de Santa Lucía y por eso se habían acercado ya que en Pando las habían despedido ante un reclamo para mejorar las condiciones laborales” (fs. 99, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Así, con base en estas fundamentaciones se concluyó: “Ha quedado acreditado por tanto que la empresa VABILOY S.A. ejercía presión y amenazas de despido y cierre de la empresa a sus trabajadores, a los efectos que los no constituyeran un sindicato, existiendo asimismo indicios que la sucursal de Santa Lucía haya cerrado en cumplimiento de dichas amenazas y que el turno de Montevideo se haya tercerizado por el mismo motivo” (fs. 99 a 99 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Notificada VABILOY S.A. de la vista (fs. 102, A.A.) presentó descargos argumentando básicamente que en el propio informe letrado se sostuvo que no resultaba probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que en Santa Lucía hayan cerrado por razones sindicales, lo que deja sin contenido la conclusión de que existieron motivaciones antisindicales. Se dio de baja a todo el personal, por lo que la motivación antisindical queda sin contenido también. La persecución sindical que se ha intentado probar, sin éxito, debió ser dirimida mediante el camino procesal emergente de la Ley No. 17.940 y las vías de defensa previstas en el texto legal (fs. 107 a 107 vto., A.A.).
A continuación, se elaboró un proyecto de Resolución sancionatoria proyectando la imposición de una multa de quinientas cincuenta y cinco unidades reajustables (fs. 111 a 113, A.A.).
Finalmente, al pasar al Inspector General de Trabajo y Seguridad Social se dictó el acto encausado reduciendo el monto de la multa a cuatrocientas unidades reajustables (fs. 115 a 116, A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 153 a 163 vto.) y desestimará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán.
En esencia, los vicios de forma y de fondo que planteó la actora pueden resumirse así:
1º) Motivación defectuosa, dado que no se probó que el call - center haya cerrado por razones sindicales.
2º) Violación a los principios del derecho sancionador.
3º) Rechazo expreso al diligenciamiento de prueba , lo cual tiñe de ilegalidad el acto en cuestión.
4º) Además, no se dio vista previa de actuaciones posteriores a la evacuación de vista de VABILOY S.A.: informe de la inspección de folios 218 a 222 de los antecedentes.
5º) El cierre de VABILOY S.A. obedeció a problemas tecnológicos y baja productividad de sus empleados por los siguientes motivos: a) problemas con las líneas telefónicas del call - center; b) baja productividad y niveles de ventas.
6º) La empresa no estaba al tanto que se pretendía conformar un sindicato cuando se tomó la decisión de cerrar la operativa de Santa Lucía.
7º) La Resolución se basa en declaraciones de personas que son partes (denunciantes) o testigos cuyas declaraciones no coinciden con el resto de la prueba aportada.
8º) La Resolución se basa en indicios.
A continuación, se habrán de examinar cada uno de los agravios, comenzando por el estudio de los vicios de forma, por la incidencia que puedan tener sobre las cuestiones de fondo.
IV) En primer lugar, la actora sostuvo no existe motivación suficiente en la Resolución impugnada ya que explicita de manera defectuosa el proceso por el que se arriba a la decisión . Si bien la Resolución señala que “(…) no resulta probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que Santa Lucía haya cerrado por razones sindicales (…)” , luego resuelve aplicar una abultada multa a VABILOY S.A., basándose en indicios y declaraciones de las propias denunciantes.
Resulta claro, que esta operación jurídica es defectuosa en el caso que nos ocupa.
Sobre el punto, cabe aclarar que no le asiste razón porque, como surge de las actuaciones, la Administración descartó que surgiera comprobado que el cierre del call-center de Santa Lucía obedeciera a un móvil antisindical (véase el informe letrado de la División Jurídica, a fs. 98 vto. y 99, A.A., particularmente en el capítulo de Conclusiones y también de los Considerandos 3) y 5) del acto impugnado, a fs. 115, A.A.).
De su lectura atenta se desprende que lo que la IGTSS consideró acreditado fue que “la empresa VABILOY S.A. ejercía presión y amenazas de despido y cierre de la empresa a sus trabajadores, con la finalidad que no constituyeran un sindicato” , aclarando a continuación que además existen “indicios que la sucursal de Santa Lucía haya cerrado en cumplimiento de dichas amenazas (…)” (véase el informe letrado, a fs. 99 y el Considerando 5) del acto, a fs. 112 vto., A.A.).
Una cosa es lo que se consideró probado y otra es que respecto de otros hechos puedan existir indicios, que como se había dicho con anterioridad, no se entendió que fueran suficientes para probar el hecho que el cierre del call-center de Santa Lucía efectivamente haya obedecido a un móvil anti-sindical.
Por tanto, el razonamiento que hizo la Administración y la motivación del acto es suficiente, congruente y exacta, no existiendo mérito para amparar el agravio de mención.
V) En lo que respecta a la violación de los principios del derecho administrativo sancionador, por violentar el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba y el principio de culpabilidad, el agravio será examinado en oportunidad de tratar las cuestiones de fondo.
Continuando con el estudio de los agravios, la accionante se agravió respecto de la falta de diligenciamiento de la prueba ofrecida al interponer los recursos administrativos, instancia en la que solicitó prueba testimonial de gran relevancia a los efectos de apoyar la posición de la Compañía y la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social la rechazó considerándola como “impertinente, inconducente e innecesaria” , desatendiendo el principio del debido proceso y el derecho a probar las propias alegaciones. No alcanza con afirmar las causales; es necesario demostrar su procedencia.
Si bien, se comparte con la pretensora en que no basta con invocar genéricamente las causales de rechazo de la prueba, ello no es exactamente lo que ocurrió con la Resolución dictada en vía recursiva por el Inspector General del MTSS, puesto que en el Considerando 5) se consigna que: “se considera que la prueba agregada y ofrecida por la recurrente resulta impertinente, inconducente e innecesaria por cuanto no guara relación con el fundamento establecido en la Resolución impugnada. Dicha prueba pretende acreditar el cierre de la sucursal de Santa Lucía se debió a razones tecnológicas y baja productividad y no a razones sindicales y la Resolución ya expresó que no fue acreditado que el cierre se debiera a razones sindicales. Tampoco como ya se dijo dicha Resolución se basó en lo sucedido en el call center de Pando por lo que no resulta relevante la existencia de un conjunto económico entre ambas empresas para el fundamento de la sanción aplicada” (fs. 192, A.A.).
Podrá decirse que no se justificó específicamente la procedencia de cada una de las causales, porque, obviamente, no es lo mismo la impertinencia que la no conducencia o la no necesariedad.
Pero, en ese caso, igualmente debe tenerse presente que, como lo ha puesto de manifiesto reiteradamente el Tribunal, “ si bien el obrar de la Administración en esa etapa, puede ser indicativo de la existencia de otros vicios -como la desviación de poder- la obstaculización de las facultades probatorias, en etapa recursiva , no resultan aptas para viciar el acto ya dictado” (sentencias No. 829/2012, 377/2013, 54/2014, 55/2015, 162/2016, 622/2017, 431/2018, 130/2019, 281/2020 y 190/2021 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el casus, ni siquiera se ha alegado la causal desviación de poder, lo que permite descartar de plano el acogimiento del agravio.
VI) El otro vicio formal que se formuló en la demanda apuntó a que no se dio vista previa de actuaciones posteriores a la evacuación de vista de VABILOY S.A., identificando concretamente a un informe de la Inspección de folios 218 a 222 de los antecedentes.
De la compulsa de los antecedentes surge que el informe de la Inspección sobre el cual se basó la Resolución impugnada fue el que produjo la División Jurídica el 2 de mayo de 2017 (fs. 97 a 99 vto., A.A.) y respecto del cual VABILOY S.A. articuló sus defensas (fs. 107 a 107 vto.,
A.A.).
En la foliatura electrónica que se señala (folios 218 a 222, que equivale a la foliatura de puño y letra de fs. 111 a 113, A.A.), lo único que hay es un proyecto de Resolución, que la única modificación que tuvo fue en un abatimiento del quantum sancionatorio inicialmente propuesto en quinientas cincuenta y cinco unidades reajustables (fs. 111 a 113, A.A.) a cuatrocientas unidades reajustables (fs. 114 vto. a 116, A.A.).
Ninguna actuación más se aprecia en el expediente y no se advierte en qué sentido la falta de vista de ese proyecto de Resolución (actuación posterior a la vista) le pudo ocasionar indefensión o perjuicio.
Al respecto, es preciso recordar que el Tribunal ha señalado sistemáticamente que el otorgamiento de segundas vistas, en principio, no es preceptivo y sólo se impone cuando se presentan nuevos elementos en la calificación infraccional primigenia ( sentencias No. 471/2013, 418/2014, 419/2017, 91/2018 y 77/2021, entre otras), lo que ciertamente no se da en el caso de autos.
De ahí que el agravio que se esgrime tampoco resulta atendible.
VII) En forma previa a ingresar a la consideración de los cuestionamientos de orden sustancial, cabe realizar un encuadre normativo básico de la libertad sindical y su protección contra actos discriminatorios para los sujetos que la ejercitan, y contra la injerencia por parte de entidades patronales Siguiendo el planteo formulado en sentencia No. 444/2018, es preciso referir al Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que hace referencia en su art. 1° a los “actos discriminatorios”, y en su art. 2° a los que denomina “actos de injerencia”.
En tal sentido, expresa Mantero de San Vicente que los primeros “(…) consisten, en general, en lesiones a la libertad sindical individual y su relación con el empleo del trabajador. Los segundos, o actos de injerencia, se refieren a lesiones de los derechos que es titular la propia organización de los trabajadores . (…) en la abigarrada realidad de las relaciones laborales, ambas formas de lesión a la libertad sindical suelen darse conjuntamente y en forma vinculada entre sí. Todo acto de discriminación implica no solo la violación del derecho individual a la libertad sindical del trabajador discriminado, sino también, y necesariamente, la violación del derecho la libertad sindical de que es titular el sujeto colectivo, así como todo acto de injerencia lesiona no solo la libertad sindical de la organización, sino también la de los trabajadores” (Cf. Osvaldo Mantero de San Vicente, “Actos, hechos, conductas o comportamientos antisindicales” en “Protección y Promoción de la Libertad Sindical. Curso sobre la Ley 17.940” , FCU, 1ª Edición, Montevideo, p. 90).
En efecto, el precitado Convenio N° 98 dispone en su art. 1°: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.
Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por su parte, el art. 2° del referido Convenio se prevé:
“1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.
2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores” (la negrilla no está en el original).
En similar sentido, el art. 1º de la Ley No. 17.940, establece:
“Declárase que, de conformidad con el Artículo 57 de la Constitución de la República (Constitución Vigente), con el Artículo 1º del Convenio No.
98 Internacional del Trabajo (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949) aprobado por la Ley No. 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y con los literales a) y b) del Artículo 9º de la Declaración socio laboral del MERCOSUR, es absolutamente nula cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo.
En especial, es absolutamente nula cualquier acción u omisión que tenga por objeto:
A) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato.
B) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Las garantías prescritas en la presente disposición, también alcanzan a los trabajadores que efectúen actuaciones tendientes a la constitución de organizaciones sindicales , dentro o fuera de los lugares de trabajo” (la negrilla no está en el original).
A su vez, conviene recordar lo señalado por Ermida Uriarte, quien advierte: “En cuanto a la oportunidad en que con más frecuencia se cometen actos antisindicales , si bien no existe ninguna regla inmutable, parecerían existir oportunidades particularmente propicias para el acaecimiento de este tipo de conductas , tales como la organización de un nuevo sindicato o sección sindical, la realización de elecciones sindicales, el planteamiento de reclamaciones, protestas o conflictos colectivos, ciertas etapas de la negociación colectiva, la reestructura de la empresa o la existencia de un gobierno que favorece los intereses patronales.” (Cf.
Óscar Ermida Uriarte, “La protección contra los Actos Antisindicales” , FCU, Colección JVS, 1987, p. 49) ( sentencia No. 221/2013 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por último, cabe tener presente que “(…) existen “ objetos difíciles de probar”, ya por las situaciones que entrañan, por los sujetos singulares que intervienen o por la combinación de ambos elementos. En esta línea se encuentran las situaciones de violencia doméstica, la basada en género, acoso sexual, laboral, docente, los fenómenos de mobbing, bossing, bullying, el despido abusivo , la destitución ilegítima (arbitraria) de un funcionario público. El jurista debe aguzar los sentidos para encontrar la prueba que permita fundar su posición” (Cf. Selva Klett, “El estado y el avance de la ciencia procesal respecto de la actividad probatoria en vistas a posibles reformas ”, en “II Conferencia Internacional & XXVI Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law” , Editorial Atelier, Libros Jurídicos, Barcelona, España, 2018, p. 605) (la negrilla no está en el original).
A la luz del encuadre normativo, como también de las pautas de doctrinales y jurisprudenciales que se vienen de mencionar, se procederá al análisis de las cuestiones sustanciales que agravian a la actora.
VIII) El primer agravio de fondo que formuló la demandante apuntó a que el cierre de VABILOY S.A. obedeció a problemas tecnológicos y baja productividad de sus empleados por los siguientes motivos:
a) problemas con las líneas telefónicas del call - center; y
b) baja productividad y niveles de ventas.
Aun cuando la empresa aporte al pleito evidencia documental que da cuenta de los problemas tecnológicos y de baja productividad que habrían precipitado la decisión del cierre del call-center existente en la localidad de Santa Lucía, lo cierto que la Administración entendió que “no resulta probado que en Montevideo hayan tercerizado el servicio diurno o que (en) Santa Lucía hayan cerrado por razones sindicales (…)” (fs. 98 y fs.
112, A.A.), con lo cual la discusión resulta estéril porque lo único que se dejó planteado fue la existencia de indicios, más no de prueba suficiente para acreditar dicho extremo, tal como se puso de relieve en el Considerando IV) ut supra de la presente.
IX) En cuanto al segundo agravio sustancial, que sostiene que la empresa no estaba al tanto que se pretendía conformar un sindicato cuando se tomó la decisión de cerrar la operativa de Santa Lucía, el extremo resulta inverosímil a la luz de las probanzas producidas, valoradas conjuntamente y de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Al respecto, resulta de particular relevancia el testimonio del dirigente de FUECYS, Raúl Eduardo Ferrando, quien en lo medular de su deposición indicó que: “(…) nosotros pertenecemos a la federación de empleados de comercio y servicios FUECYS PIT CNT y estuvimos en la conformación del sindicato de la sucursal de Santa Lucía y luego en lo que se fue derivando en Pando y ahora estamos con la problemática en el call center de Montevideo.
En los tres casos se repite la misma conducta (ante) la intención de formar el sindicato se reprime y luego se despide a todo el personal. En Santa Lucía la problemática comienza por acoso moral y sexual que las compañeras nos denuncian a ver cómo podían organizarse en ese período cierran las puertas y deciden hacer un campamento para resguardar bienes que habían quedado dentro y resguardar los créditos laborales, citamos a DINATRA , la empresa no se presenta, aparece un representante legal de la empresa Deandrea explicando que la empresa cerraba por razones económicas y hacía días que las compañeras habían recibido que era el call center que mejor trabajaba (…)” (fs. 62 vto. a 63, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
La formación de un sindicato no se da de un día para otro, y en una empresa que tenía noventa y tres trabajadores en planilla por el call-center de Santa Lucía, no resulta creíble que antes de proceder a los despidos y al cierre VABILOY S.A. no tuviera ningún conocimiento que se fuera a formar un sindicato.
Sobre el particular, resultan trasladables al sub-lite los razonamientos efectuados por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 4º Turno por sentencia Nº 52/017-4, en el reclamo realizado por varias trabajadoras contra la empresa VABILOY S.A. y otra, en la cual se consignó:
“También afirma la codemandada, no haber tenido conocimiento de la formación del sindicato , empero como bien lo pondera la apelada, dicho extremo no es creíble pues no solo la tutela abarca a las actividades conducentes a la formación de un sindicato , sino que el dirigente de Fuecys sostuvo que la formación del mismo fue comunicada a la empresa y al MTSS y la nota fue presentada con fecha 8 de mayo de 2015, un día después del despido de las dos dirigentes y de la denuncia de tal hecho a la Inspección General del Trabajo , siendo que el resto de los actores fueron despedidos el mismo día y al otro día de acaecida la formal comunicación, de la que por lo menos el encargado y supervisora estaba en conocimiento, según lo relataron las testigos y de la que no eran afines. Es lógico y compartible el razonamiento de la sentencia (fs. 613) en cuanto a que la formación de un sindicato tiene secuencias previas y se va gestando tiempo atrás con reuniones para la designación de delegados y suplentes .” (fs. 22, en carpeta rosada de 39 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
XI) Continuando con los agravios de fondo, la demandante afirma que la Resolución se basa en declaraciones de personas que son partes (denunciantes) o testigos cuyas declaraciones no coinciden con el resto de la prueba aportada.
Así, señala que las declaraciones de las personas en que se basó la Resolución son las de Verónica de los Santos, Natalia Chury, Raúl Eduardo Ferrando, Eloísa Mederos y Alejandra González. Las dos primeras son denunciantes, lo que de por sí afecta la imparcialidad de sus testimonios. A su vez, las Sras. Mederos y González se desempeñaban en el call-center de Pando, cuyo titular es la empresa CENTRAL DE ACOMPAÑANTES y no VABYLOY S.A. No existió conjunto económico entre VABYLOY S.A. y CENTRAL DE ACOMPAÑANTES. Se trata de dos empresas independientes y autónomas. Por otro lado, el Sr. Raúl Eduardo Ferrando no tuvo participación en los hechos ni tuvo conocimiento directo de los mismos, lo cual impide que pueda acreditarlos.
Las argumentaciones no resultan de recibo a la luz del cúmulo probatorio producido, valorado en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica.
Con carácter general, en nuestro ordenamiento jurídico rige un sistema de valoración racional o de la sana crítica, que, al decir de Couture, “configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción . Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
Las reglas de la sana crítica son , ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano . En ellas interfieren las reglas de la lógica , con las reglas de la experiencia del juez . Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
(…) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia , sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 4ª edición, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 221 a 222) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En otras palabras, el autor las define como la “Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correcta y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad” (Cf. Eduardo J. Couture, “Vocabulario Jurídico”, 3ª edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 660) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Por otro lado, y como enseña Devis Echandía, “(...) Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente , ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso , tomados en su conjunto , como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos.
Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, “el tejido probatorio que surge de la investigación” (...)” (Cf. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial” , Buenos Aires, 1976, Editorial Zavalía, tomo I, p. 306) (la negrilla no está en el original) (sentencia No. 20/2020) (la negrilla no está en el original).
En similar sentido, siguiendo a Gorphe, la doctrina procesalista vernácula ha destacado: “(...)los diversos medios de prueba no constituyen compartimentos estancos y por lo tanto , no puede analizarse ninguno de ellos sin efectuar incursiones en el terreno de los otros , y cada uno se apoya en mayor o menor grado sobre los restantes . Uno y otros aparecen, finalmente, como los elementos de un todo, y será ese conjunto el que dará la prueba sintética y definitiva, aquella sobre la cual se prodrá levantar o no la reconstrucción de los hechos. Las diversas pruebas presentadas en un momento dado deben ser examinadas al mismo tiempo, pues el resultado global es el que cuenta; y tales exámenes resultarían incompletos si no se refirieran asimismo a las relaciones entre las pruebas: con frecuencia, de esos vínculos nace la conclusión” (Cf.
Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Fernando Cardinal, Luis Simón y Santiago Pereira Campos, en “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 4, editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 191, citando la opinión de François Gorphe, “De la apreciación de la prueba”, Buenos Aires, 1955, p. 370 y siguientes) (la negrilla no está en el original).
Del mismo modo, debe tenerse presente la clásica advertencia que realizaba Manzini en sede de prueba indiciaria, en cuanto destacaba que:
“Si se tienen varios indicios con relación al hecho que se trata de probar, debe tener cuidado el Juez de valorarlos en su conjunto y no aisladamente, recordando que las cosas que singularmente consideradas no prueban, reunidas sí prueban, y que es uno de los más usados artificios de la Defensa, precisamente el de aislar los indicios para quitarle la fuerza probatoria que proviene de su conjunto ” (Cf. Vincenzo Manzini, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1952, t. III, p. 486) (la negrilla no está en el original).
Así, pues, los asertos de la demandante deben ser valorados en el cúmulo probatorio en su conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica.
En primer lugar, la actora cuestiona la validez o credibilidad de los testimonios de Eloísa Mederos y Alejandra González, porque dice que son “denunciantes”. La actora no identifica de dónde surge la calidad de denunciantes de Mederos y González, pero aun siendo así, la mera condición de denunciante no puede convertirse en un obstáculo para no valorar la credibilidad de sus testimonios. De lo contrario, llevadas las cosas al absurdo, habría supuestos en los que resultaría imposible probar un determinado hecho con el argumento que las declaraciones provienen de los denunciantes.
En segundo término, también señala que los testimonios de Mederos y González son de dos personas que trabajaban en la empresa CENTRAL DE ACOMPAÑANTES y no en VABYLOY S.A, por lo que tratándose de dos empresas independientes y autónomas tampoco resultarían de relevancia sus declaraciones.
Sin embargo, no puede perderse de vista la reflexión que específicamente se realizó sobre el particular por parte de la División Jurídica del MTSS, que específicamente se refirió a dichas declaraciones en los siguientes términos: “Las Sras. Eloísa Mederos y María Alejandra González (fojas 125, 126 y 129), manifestaron que pertenecían a la empresa Central de Acompañantes de Vida y trabajaron en el call center de Pando . Sin embargo , surge de las declaraciones que esta empresa conjuntamente con VABILOY S.A. vendían los servicios de Vida (fojas
184), estas testigos perciben a las sucursales de Santa Lucía y Pando como una misma empresa y además la Sra. Andrea Martínez (fojas 127) expresa cuando es consultada si ha llegado a su conocimiento problemas del call center del interior “Si, yo me entero de lo que es la producción, no recuerdo si puntalmente hubo de Santa Lucía y de Pando ”, es decir que une a ambos call centers , además el gerente general de CENTRAL DE ACOMPAÑANTES S.A., Carlos Goñi es también denunciado por los empleados de Santa Lucía, lo cual evidencia que lo conocían.
Estas situaciones sugieran la posibilidad de un conjunto económico, por lo cual las declaraciones de ambas trabajadoras son tomadas como una prueba indiciara que reafirman aún más la existencia de presiones ante la posibilidad de forma un sindicato . Dijeron que la encargada de la sucursal de Pando ante un reclamo que le realizaron les había dicho que si se afiliaban las despedían, que estaba prohibida la palabra sindicato. Que se habían contactado con los compañeros de Santa Lucía y por eso se habían acercado ya que en Pando las habían despedido ante un reclamo para mejorar las condiciones laborales” (fs. 99, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De manera que, sus declaraciones fueron consideradas como prueba indiciaria que se sumó al cúmulo de las restantes probanzas, no pudiendo razonablemente restarle todo valor probatorio por el mero hecho que trabajaran en otro call-center y para otra razón social.
En tercer lugar, se afirma que el Sr. Raúl Eduardo Ferrando no tuvo participación en los hechos ni tuvo conocimiento directo de los mismos, lo cual impide que pueda acreditarlos.
Es obvio que el Sr. Raúl Ferrando no participó directamente de los hechos denunciados porque no es dependiente de VABILOY S.A., pero está claro que sí tenía conocimiento de la inquietud de las trabajadoras de esta empresa para formar un sindicato y así poder canalizar sus reclamos laborales ante la empleadora.
Por lo tanto, resulta un elemento clave y central de las probanzas diligenciadas y no puede descartarse por la mera alegación que este no presenció directamente las situaciones de persecución o acoso que se denunciaron.
Semejante razonamiento, que procura aislar el referido medio probatorio para restarle valor probatorio, encuadra justamente en el razonamiento preventivo que efectuaba Vincenzo Manzini, y ciertamente va contra las reglas de valoración de la prueba en su conjunto y de conformidad con la sana crítica comentada por la prestigiosa doctrina procesalista citada al comienzo de este apartado.
En último término, la afirmación que la Resolución se basó en testigos cuyas declaraciones no coinciden con el resto de la prueba aportada tampoco resulta de recibo.
Adviértase que los testimonios que ofreció la empresa fueron francamente parcos y no aportaron mayores elementos de convicción que permitan descartar valor probatorio al resto de las probanzas.
En efecto, el primer testigo que ofreció la actora, Sr. José María González, que se presentó como dependiente de COMPAÑÍA LOGÍSTICA se limitó a decir que tenía entendido que la operación no era rentable (call-center de Santa Lucía) y que ellos proporcionaban informes sobre las condiciones de la tecnología que podían brindar. Además, extrañamente reconoció haber entregado pertenencias a las trabajadoras porque la empresa así se lo había solicitado (fs. 63 vto. a 64, A.A.).
A su vez, la segunda testigo que presentó la actora, Sra. Andrea Martínez, empleada de la empresa VABILOY S.A., que siempre trabajó para la empresa en Montevideo y es supervisora de call-center, al ser preguntada específicamente si “¿Ha llegado a su conocimiento problemas en call - center del interior?” , contestó -sin ambages- “ Sí, yo me entero de lo que es producción , no recuerdo si puntualmente hubo de Santa Lucía y de Pando ” (fs. 65 vto. a 66, A.A.), con lo cual parece identificar a ambos call-centers dentro de la misma cadena de producción.
Y después hay otra testigo, María Teresa Casala, ex funcionaria de VABILOY S.A. que actualmente trabaja para ADECCO , que negó que haya existido una reunión en la cual la encargada Martínez les haya dicho que por culpa de Gabbiani y su intención de formar un sindicato se irían a quedar sin trabajo (fs. 91 a 92, A.A.).
En este caso, hay que tener en cuenta la fragilidad de su testimonio emergente de su respuesta en cuanto expresa: “Yo hace seis años que trabajo en Vabiloy a mí lo que me interesa es cumplir con mi trabajo (…)” (fs. 91 vto., A.A.). No puede perderse de vista que esta persona continúa trabajando -a través de ADECCO- para VABILOY S.A. y que declare en ese sentido para preservar su fuente de trabajo.
Más allá de ello, se reitera que el cúmulo de probanzas producidas conduce a tener por suficientemente probados los hechos imputados a VABILOY S.A., en el sentido esta “(…) ejercía presión y amenazas de despido y cierre de la empresa a sus trabajadores, con la finalidad que no constituyeran un sindicato”, (véase el informe letrado, a fs. 99 y el Considerando 5) del acto, a fs. 112 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
XII) En último análisis, resta por examinar el planteo que apunta a que la Resolución impugnada se basó en indicios , sin referir a cuáles serían.
Como ya se examinó detalladamente, la Administración se basó fundamentalmente en pruebas que VABILOY S.A. ejercía presión y amenazas de despido y cierre de la empresa a sus trabajadores, con la finalidad que no constituyeran un sindicato ”, a lo que además agregó la existencia de “indicios que la sucursal de Santa Lucía haya cerrado en cumplimiento de dichas amenazas (…)” (véase el informe letrado, a fs. 99 y el Considerando 5) del acto, a fs. 112 vto., A.A.).
Pero esta existencia de indicios sobre el cierre del call-center de Santa Lucía, se reitera que no fue lo que determinó la causa de la sanción, sino la existencia de presiones y amenazas de despidos y cierre de la empresa a los trabajadores.
Por lo demás, cuando la Administración se refirió a la evidencia indiciaria de determinadas declaraciones testimoniales (Sras. Eloísa Mederos y María Alejandra González), explicitó claramente las bases de su razonamiento indiciario (véase el informe letrado de la División Jurídica del MTSS a fs. 99, A.A., el que ya fuera reseñado en el Considerando IX), ut supra).
De todo cuanto viene de señalarse, se desprende que tampoco asiste razón a la accionante en cuanto afirma que se produjo una violación de los principios del derecho administrativo sancionador y que la Resolución impugnada violentó el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba y el principio de culpabilidad.
Los hechos atribuidos a VABILOY S.A. se encuentran suficiente y razonablemente probados a la luz de las reglas de la sana crítica.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes
FALLA :
Desestímase la acción anulatoria y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).