Sentencia Definitiva N° 430/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de setiembre de 2021. No. 430 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTÍNEZ, BEATRIZ con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 490/2019) RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R.D. Nº 42-33/2018, de 21 de noviembre de 2018, emitida por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, mediante la cual se le otorgó una reforma de jubilación de servicios comunes civil, con una nueva asignación mensual de $65.115,83, a servirse a partir del 5 de octubre de 2018 (fs. 94 a 95, A.A.). Como fundamento de su pretensión anulatoria, señaló que el monto máximo de jubilación aplicado no se ajusta a Derecho, pues le hubiera correspondido la aplicación del tope previsto en el artículo 76 in fine de la Ley No. 16.713 y no el establecido en el inciso segundo. Relató que se desempeñó como Ministro del Tribunal de Cuentas, por lo que su régimen de tope se encuentra regulado en el artículo 76, inciso 3º de la Ley No. 16.713 y en el artículo 58 del Decreto Nº 125/1996. Dicho cargo estaba comprendido en el régimen de jubilación anticipada vigente a la fecha de sanción de la Ley No. 16.713. La norma vigente hasta dicho momento era el artículo 35, numerales 2) a 4) del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, en la redacción dada por el artículo 5 de la Ley No. 15.900, de 21 de octubre de 1987. En consecuencia, estando regulado el derecho jubilatorio de la dicente por el Régimen de Transición, y tratándose de un caso en el que la asignación de pasividad a la fecha de sanción de la Ley No. 16.713, tenía “un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual, el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley”; esto es $ 92.069,52 a la fecha de otorgamiento de la pasividad. Recalcó además que dicha posición fue sustentada por este Tribunal, en un asunto análogo al de obrados, en sentencia No. 149/2017. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 4). II) Conferido el traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación el Dr. Rodolfo Píriz, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. La Administración ha actuado conforme a derecho. La Cra. Martínez ocupó el cargo de Ministro del Tribunal de Cuentas desde el 12 de julio de 2010 hasta el 4 de octubre de 2018 y pretende que no se apliquen a su pasividad los topes establecidos en el inciso 2º) del artículo 76 de la Ley No. 16.713 y el artículo 58 del Decreto Nº 125/1996, sino la aplicación del tope de quince salarios mínimos nacionales. Ello por cuanto su jubilación se encuentra regulada en el Régimen de Transición y a la fecha de la sanción de la Ley No. 16.713 tenía un monto máximo establecido en quince veces el importe del salario mínimo nacional mensual. Pero el cargo que ejerció no se encuentra entre las excepciones establecidas en los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226. Aún más, en los citados artículos se indican taxativamente los casos en que no rigen los topes de pasividades establecidos por el inciso 2 del artículo 72 del Acto Institucional Nº 9. Los únicos casos en que cualquiera fuera la causal jubilatoria la asignación resultante tenía ese máximo era la de los titulares de los cargos de Inspectores docentes de la ANEP y sus similares de la Comisión Nacional de Educación Física (conforme al artículo 405 de la Ley No. 16.226) y los cargos previstos en el artículo 489 de la Ley No. 16.226 y por la Ley No. 16.330. Además, se debía estar ocupando el cargo a la fecha de la sanción de la Ley No. 16.713. La Cra. Martínez no ocupaba ningún cargo de los que pudiera generarse pasividad con el tope de quince salarios mínimos a la fecha de entrada en vigor de la Ley No. 16.713. Por Ley No. 16.713 se eliminaron las causales jubilatorias anticipadas y por lo tanto no procede que produzcan efectos salvo que el afiliado hubiera adquirido la causal al 31 de diciembre de 1996, que no es el caso de la actora. En suma, solicitó el rechazo de la demanda (fs. 16 a 21). III) Conferido el correspondiente traslado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Poder Ejecutivo, compareció en su representación el Dr. Ruben Fonseca, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. Con relación a la Resolución impugnada, manifestó que en virtud de la naturaleza jurídica de Ente Autónomo que ostenta el BPS, de creación constitucional, con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social y, dado que no se encuentra en situación de tutela administrativa, tiene plena potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. En cuanto al fondo del asunto, expresó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS en el caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, indicó que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho, pues el cargo que ejerció la Cra. Martínez no se encuentra entre las excepciones establecidas en los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226. Aún más, en los citados artículos se indican taxativamente los casos en que no rigen los topes de pasividades establecidos por el inciso 2) del artículo 72 del Acto Institucional Nº 9. Si bien, el artículo 76 de la Ley No. 16.713 está incluido en el Título VI, del Régimen de Transición, su texto es amplio y de alcance general, de manera que comprende todos los casos de acumulación o asignación de pasividades o subsidios y no solamente los de los regidos por dicho régimen. La interpretación estricta que el tope sólo rige en los casos de los Títulos V y VI de la Ley, implicaría tratar de forma desigual a las personas, lo que llevaría a que algunas prestaciones sean superiores a otras. Lo que resulta contrario al principio de igualdad consagrado constitucionalmente. Por último, se dirá que en infinidad de situaciones análogas el BPS entendió que para que se aplique lo que solicita la actora debió estar ocupando el cargo a la fecha de la sanción de la Ley No. 16.713. En el caso de la Cra. Martínez, se advierte que se desempeñó en el Tribunal de Cuentas en el período comprendido entre el 12 de julio de 2010 y el 4 de octubre de 2018. Por Ley No. 16.713, se eliminaron las causales jubilatorias anticipadas. Ergo, no procede que produzcan efectos, salvo que el afiliado hubiera adquirido la causal al 31 de diciembre de 1996, que no es el caso de la actora. En definitiva, abogó por la confirmación del acto (fs. 26 a 28 vto.). IV) Por Decreto No. 7785/2019 (fs. 30) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 41. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 44 - 45 vto.; fs. 52 a 52 vto.; y fs. 48 a 49, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 593/2020 y aconsejó amparar la demanda (fs. 58 a 58 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 60). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución R.D. Nº 42-33/2018, se emitió el 21 de noviembre de 2018 (fs. 94 a 95, A.A.) y según manifestaciones de la actora (fs. 2, infolios) no controvertidas por la parte demandada (fs. 16 a 21 y fs. 26 a 28 vto., infolios), tomó conocimiento informal de la misma a través del recibo de emisión correspondiente al mes de diciembre de 2018. El 1º de febrero de 2019, interpuso tempestivamente el recurso de revocación (fs. 84 a 84 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , a los ciento cincuenta días sin que la Administración resolviera el recurso jerárquico, el 8 de julio de 2019. La demanda de nulidad se interpuso el 5 de agosto de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 5). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 58 a 58 vto.) y se pronunciará por declarar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social y la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, cabe destacar que el Colegiado ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos análogos al de autos ( sentencias No. 149/2017 y 396/2020, entre otras), no encontrando mérito para modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, tal como se desprende del acto, fue dictado por el Directorio del Organismo, en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Así surge consignado en el “ATENTO”, que claramente refiere “a lo dispuesto por el artículo 168 inciso 3º de la Constitución y por la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 264/1996, de 27 de marzo de 1996, a través de la cual se delega en el Banco de Previsión Social, las atribuciones relativas a la citada materia”. (fs. 95, AA) (la negrilla no está en el original). Al respecto, conviene recordar que como enseña Cajarville, el efecto principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito, de la competencia delegada. Concretamente, expresa el autor: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012, p. 629)” (sentencia No. 396/2020 ) (la negrilla no está en el original). Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito”. De modo que la decisión ha de imputarse al órgano delegante, Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes; verificándose en el caso la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional. III) Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro derecho y consiste en determinar qué monto máximo jubilatorio le es aplicable a la pasividad de la demandante. Mientras, la parte actora entiende que el haber jubilatorio que debe percibir debe determinarse en aplicación de lo dispuesto por el inciso 3º) del artículo 76 de la Ley Nº 16.713 y el inciso 1º) del artículo 58 del Decreto Nº 125/1996 , la parte demandada sostiene que los beneficiarios del tope de quince salarios mínimos nacionales son aquéllos mencionados en los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226 y los que se encuentran comprendidos en lo previsto en el artículo 35, literal c), de la Ley No. 15.900. Como la causal de jubilación anticipada del artículo 35 fue derogada por la Ley Nº 16.713, y al no haberse configurado ésta respecto de la actora al 1º de abril de 1996, la parte demandada concluye que la Cra. Martínez Areosa no se encuentra comprendida en lo dispuesto por el inciso 3º) del artículo 76 de la Ley Nº 16.713 , ni debido al cargo que ocupaba, ni en virtud de la causal que a dicha fecha pudiera cumplir. El inciso tercero del artículo 76 de la Ley No. 16.713 establece: “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe de Salario Mínimo Nacional mensual, el mismo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley.” (la negrilla no está en el original). A juicio del Tribunal, la causal jubilatoria y el tope en la asignación de jubilación son dos conceptos claramente diferenciables . La derogación de la causal de jubilación anticipada prevista en el inciso final del artículo 16 de la Ley No. 16.713 no supuso la derogación de los topes máximos de quienes accedían a la jubilación por el ejercicio de todos los cargos contemplados en el literal C) del artículo 35 del Acto Institucional Nº 9 , entre los que se encuentra Ministro del Tribunal de Cuentas (y no solo los cargos previstos como excepcionalidad en las Leyes No. 16.226, 17.738 y 18.978). El Cuerpo ya tuvo oportunidad de expedirse ante situaciones análogas a la planteada en los presentes obrados, en el que se concluyó respecto de la ilegitimidad de la decisión adoptada por el Ente demandado. En este sentido, se han examinado casos de topes de jubilaciones de personas que desempeñaron cargos de Ministros de la Corte Electoral (sentencias No. 149/2017 y 396/2020 ), en términos que resultan trasladables al sub - judice, en lo pertinente. Así, por ejemplo, en sentencia No. 149/2017 , expresó el Tribunal:“(…) el artículo 35 del acto institucional Nº 9 establecía las clases y causales jubilatorias, disponiendo al respecto que: “Podrá hacerse efectivo el beneficio de cada una de las distintas clases de jubilación, cuando se configuren los siguientes presupuestos.”; y luego, detallaba las clases: ordinal 1º, jubilación común; ordinal 2º, jubilación especial por incapacidad, ordinal 3 º, jubilación anticipada , y, ordinal 4º, jubilación por edad avanzada, enunciando los supuestos que debían acaecer para que determinada causal se configurara. En lo que interesa al presente litigio , es del caso recordar que, respecto a la jubilación anticipada , (ordinal 2º, literal c), del artículo 35) , se reguló una causal de jubilación específica para los titulares de los cargos que enumera y que se encontraran en determinada situación jurídica, entre ellos , el cargo de Ministro de la Corte Electoral . “.2. El vencimiento del término señalado para el desempeño del cargo o el cumplimiento de un lapso no menor a tres años en el ejercicio de aquellos que no lo tuvieren expresamente indicado y siempre que el titular haya computado veinte años de servicios como mínimo, para quienes hubieren ocupado los cargos de miembros de la Corte de Justicia, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Corte Electoral, Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y Fiscal de Corte.”. Esta norma recibió sucesivas modificaciones : ley especial 7, artículos 5 de la Ley No. 15.900, Ley No. 16.195, etc. modificando diversos requisitos para la configuración de la causal, pero, en lo que hace al elenco de beneficiarios , el cargo de Ministro de la Corte Electoral lo continuó integrando . En efecto : “…El 21 de octubre de 1987, se promulga la Ley Nº 15.900, cuyo artículo 5º regula tres temas de fundamental importancia en la materia , que son : a) la derogación lisa y llana del artículo 67 del Decreto Ley especial Nº 7 , modificativo del lit. b del artículo 83 del “acto institucional Nº 9”, por el que se permitía a los titulares de los cargos referidos en los numerales 1 a 4, lit. c, del art. 35, optar por el régimen o regímenes jubilatorios anteriores al 23 de octubre de 1979; b) sustituye las jubilaciones anticipadas a que nos referimos precedentemente , numeral 2 a 4 , lit. c , art. 35 , por una sola jubilación anticipada , que comprende a los titulares de los cargos enumerados en la le y, y a los declarados por ley nacional políticos o de particular confianza; y c) crea un subsidio -en sustancia de desocupación- para los titulares de los referidos cargos , que cesen sin configurar causal jubilatoria anticipada…” (Francisco GIORGI y Esmilda BONINI de GIORGI, La Seguridad Social en el Uruguay, pág. 168). Cabe coincidir, entonces, con el razonamiento de la parte actora en cuanto a que el artículo 5 de la Ley No. 15.900 nada legisló respecto a los topes, aplicándose los mismos criterios en cuanto al acceso de los titulares de determinados cargos al monto máximo de jubilación de 15 SMN mensuales . A juicio de la Sede , los artículos 405 y 489 de la Ley No. 16.226 solo ampliaron la nómina de cargos a los que se le aplica el tope máximo de jubilaciones . En el Título III), Capítulo V), Regulación de prestaciones, Sección I), Mínimos y máximos de prestaciones del acto institucional Nº 9, precisamente en el artículo 72, bajo el nomen iuris de “Montos máximos de jubilación y de pensión)”, se disponía que: “Las asignaciones de jubilación y pensión, otorgadas con arreglo al presente Acto Institucional, no podrán exceder de 15 (quince) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento del afiliado.”. Este primer inciso que, en una rápida lectura, cabría considerar como la regla en materia de monto jubilatorio y pensionario, en realidad es la excepción, por cuanto es en el inciso 2º de dicho artículo donde se plasma la norma general: “En el caso de que dichas asignaciones sean concedidas al amparo de las causales establecidas en los Literales a), b) y d) del Artículo 35, las mismas no podrán exceder de 5 (luego 7) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento, facultándose al Poder Ejecutivo a elevar dicho tope hasta el límite establecido en el inciso precedente, en función de las posibilidades financieras del sistema de seguridad social.”. A su vez, en el inciso 3º se disponía que los topes referidos en los incisos precedentes no regirían para las pasividades generadas en el ejercicio del cargo de Presidente de la República. La recta interpretación del artículo 72 , en lo que hace al monto jubilatorio y pensionario es claro en cuanto : a) no hay tope en el caso del Presidente de la República, b) para las asignaciones concedidas al amparo del artículo 35, literales a), b) y d), el tope es de 5 (7) SMN y, c) para los casos de jubilación anticipada (literal c del artículo 35) , el tope queda fijado en los 15 SMN . Al respecto GIORGI y BONINI de GIORGI expresan que: “…La asignación de jubilación debe estar situada entre un tope mínimo y un tope máximo. Ninguna jubilación acordada de acuerdo con el “acto 9” puede ser inferior al 85% del salario mínimo nacional vigente a la fecha de cese del afiliado, independientemente de la clase de jubilación de que se trate. En cambio, el máximo jubilatorio se determina en razón de la clase de jubilación. De esta forma , para las jubilaciones anticipadas (art. 35, lit. c, del “acto institucional 9”) el máximo es de quince veces el salario mínimo nacional. Para el resto de las jubilaciones -especial, común y por edad avanzada- el tope fijado por el “acto 9” es de cinco salarios mínimos nacionales, monto que el Poder Ejecutivo puede elevar hasta quince. Por Decreto 312/981, de 10 de julio de 1981, se elevó el tope máximo para estas jubilaciones a siete veces el salario mínimo nacional, con vigencia a partir del 1º de julio de 1981...” (op. cit. pág. 159). En conclusión . Durante la vigencia del acto institucional Nº 9 , hasta la sanción de la Ley No. 16.713 , el régimen jubilatorio de un Ministro de la Corte Electoral quedaba comprendido en lo dispuesto en este inciso c) del artículo 35 (con las modificaciones oportunamente señaladas) y fijado el monto de acuerdo a lo preceptuado por el inciso 1º del artículo 72 . V) Que, conforme resulta del artículo 64 de la Ley No. 16.713 , los afiliados al Banco de Previsión Social que , a la fecha de entrada en vigencia de la precitada Ley , cuenten con cuarenta o más años de edad cumplidos, y no configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1996, por actividades comprendidas en dicho organismo , se regirán por las disposiciones del Título VI de la ley que , precisamente, regula el régimen de transición. La primera dificultad que aparece para dirimir el debate planteado, la aporta el artículo 16 de la Ley No. 16.713 , en cuanto ésta establece que, según la causal que la determine, la jubilación puede ser común, por incapacidad o por edad avanzada y, en el último inciso establece que: “…..Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del Artículo 35 del llamado Acto Institucional No. 9 , de 23 de octubre de 1979 , sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados.”. Visto lo dispuesto por el artículo 192 e inciso 1º del artículo 2º, esta norma entró en vigencia, el 1º de enero de 1997, dado que la correspondiente publicación de la ley fue realizada en el Diario Oficial el 11 de setiembre de 1995. Es decir, pues, a partir del 1º de enero de 1997 se suprimió la causal de jubilación anticipada. La segunda dificultad proviene del inciso 3º del artículo 76 , en cuanto dispone que : “…Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que , a la fecha de sanción de la presente Ley , tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995 , el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 12 de la presente Ley .”. Tal como señala el actor, este inciso 3º del artículo 76 es la única norma de la ley que tiene una fecha anticipada de vigencia, inclusive a la propia promulgación de la misma, desde que rige desde el 24 de agosto de 1995, fecha en que la ley fue sancionada por el Poder Legislativo. Está claro que el debate se dirime conforme a la interpretación que se le atribuya al giro legal “…en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente Ley, tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual… ”, y a lo preceptuado por el precitado artículo 16 . (…) Es compartible la posición del actor en cuanto dice que lo que se suprimió al 1º de enero de 1997 fue la causal jubilatoria anticipada, pero no implica que dejara de regir lo dispuesto en el artículo 78, por lo que quienes configuren los requisitos previstos en el literal c del artículo 35 del Acto 9 siguen teniendo derecho al tope de 15 SMN. (…) una cosa es fijar topes jubilatorios -que es lo que hizo el Acto 9, artículo 72 y ahora la Ley No. 16.713, artículo 76- y otra distinta establecer las condiciones para acceder a una jubilación. Es claro que a partir del 1º de enero de 1997 no hay más jubilaciones anticipadas y sólo hay las que prevé la Ley No. 16.713 : artículo 67, jubilación común; Artículo 73, jubilación por edad avanzada, y artículo 74, jubilación por incapacidad total. Pero la regla sobre topes no tiene relación con el tipo de jubilación: para todas es igual y sigue habiendo un tope de 15 SMN para los casos que tenían ese tope al 24 de agosto de 1995 (…). La interpretación del giro legal “asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de la presente ley tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual.”, a juicio de la Sede , no admite otro sentido o explicación que la referencia a aquellas situaciones que , a la fecha de sanción de la ley , tuvieran asignado un tope de 15 SMN. En torno a esta especial situación , es de toda evidencia que no se quiso innovar en torno a estas situaciones que no son otras que las previstas en el literal c) del artículo 35 del acto Nº 9 (con las modificaciones introducidas, artículo 5 de la Ley No. 15. 900) y las previstas en la Ley No. 16.226 . Asimismo, se coincide con la parte actora , en cuanto a que la vigencia anticipada del inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 está justificada, por la intención del legislador de amparar ese determinado tipo de situaciones , cualquiera fuera su origen , pero en las que el tope era de 15 SMN . La especialidad de la solución evidencia la intención del legislador: “…Dicho en forma terminante todo el contenido del inciso 3º del art. 76 de la Ley No. 16.713 entró en vigencia antes de que se produjera cualquier efecto derogatorio derivado de la misma ley (…) En conclusión , por las razones que vienen de exponerse , el monto jubilatorio determinado en la volición resistida no se ajusta a derecho , esto es , no ha observado lo preceptuado por el inciso 3º del artículo 76 de la Ley No. 16.713 y norma reglamentaria (inciso 1º del artículo 58 del decreto 1125/996 )” ( sentencia No. 149/2017 y en similar sentido, sentencia No. 396/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, los razonamientos que se vienen de relacionar resultan de aplicación al caso de la Cra. Martínez Areosa, quien se desempeñó en un cargo de Ministro del Tribunal de Cuentas y el tope de su jubilación se encuentra regido por el artículo 76 inciso 3º) de la Ley No. 16.713 y el artículo 58 del Decreto Nº 1125/1996. Por lo expuesto y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda respecto del Banco de Previsión Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la demanda contra el Poder Ejecutivo - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett (d.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Klett. DISCORDE: R especto a la questio decidenci: La actora manifiesta que se desempeñó como Ministro del Tribunal de Cuentas, por lo que entiende que su derecho jubilatorio se encuentra regulado por el régimen de transición y que el tope de la prestación jubilatoria que le resulta aplicable es el regulado por el art.76, inc.3º de la Ley Nº16.713 y art.58 del Decreto Nº125/996. Ya que sostiene que su cargo estaba comprendido en el régimen de jubilación anticipada vigente a la fecha de sanción de la Ley Nº16.713. Norma que era el art.35, num. 2) a 4) del llamado Acto Institucional Nº9, en redacción dada por el art.5º de la Ley Nº15.900. Razonamiento que, tras una nueva lectura del marco normativo aplicable y dada las particularidades del caso, no compartimos. En primer lugar, analizando el marco normativo aplicable, surge que, dentro del elenco de disposiciones presentes en el Título VI de la Ley Nº16.713 (Régimen de transición), encontramos el inc.3º del art.76, que dispone : “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, o en los casos de las asignaciones de pasividad que, a la fecha de sanción de la presente ley , tengan un monto máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley” (el resaltado y subrayado no pertenecen al original). Disposición que regula, dentro del régimen de transición, los máximos de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial. Estableciendo que, las asignaciones de pasividad que a la fecha de sanción de dicha ley tengan un tope máximo establecido en quince veces el importe del Salario Mínimo Nacional mensual, se lo fijará al máximo vigente al 1º de mayo de 1995, base de cálculo que se ajustará de acuerdo con lo que dispone el art.12 de dicha ley, el que a su vez remite al procedimiento previsto en el art. 67 de la Constitución de la República. Es decir, se remite a las asignaciones de pasividad con ese tope a la fecha de sanción de la ley, dentro de las cuales se encuentran las previstas por el Acto Institucional Nº9 (arts.35 y 72). El BPS entiende que dicha solución normativa refiere a la efectiva calidad de jubilado del interesado, es decir, que se aplica a quien se encuentra percibiendo una pasividad. Lo que no acontece en el caso. Argumento que entendemos resulta de recibo. Además, dicha disposición se encuentra incorporada en sede de régimen de transición. La nota distintiva del régimen de transición es su tendencia a no perdurar en el tiempo, tiene una vigencia acotada a la finalización de las situaciones jurídicas creadas con anterioridad al nuevo régimen, cuya finalidad es respetar los derechos adquiridos por quienes se jubilaron o configuraron causal jubilatoria en los términos del régimen anterior. Regulando para las situaciones que califican en dicho régimen, una modalidad de ajuste, al indicar que “…el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley”, a diferencia del régimen anterior (Acto Institucional Nº9, art.72) que para dichos topes indicaba que “ no podrán exceder de 15 (quince) veces el Salario Mínimo Nacional mensual vigente a la fecha del cese o fallecimiento del afiliado”. El tope de los 15 salarios, cuya aplicación pretende el actor, refiere al régimen previsional anterior (Acto Institucional Nº9 y demás disposiciones), en consecuencia, le será aplicable si en su vigencia configuró dicha causal. En efecto, la ley Nº16.713, estableció un nuevo régimen previsional, conforme surge de su art.2º: “(Ámbito subjetivo de aplicación).- El nuevo sistema previsional comprende obligatoriamente a todas las personas que sean menores de cuarenta años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, en ningún caso afectará derecho alguno de quienes gozan hoy de pasividad, han configurado causal jubilatoria o la configuren hasta el 31 de diciembre de 1996. Quedan obligatoriamente comprendidas las personas que, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, cualquiera sea su edad, ingresen al mercado de trabajo en el desempeño de actividades amparadas por el Banco de Previsión Social. Asimismo, no solo derogó, a través del inc.2º de su art.16, la causal de jubilación anticipada: “Derógase la causal anticipada establecida en el literal c) del artículo 35 del llamado Acto Institucional Nº 9, de 23 de octubre de 1979, sin perjuicio de la bonificación que corresponda a los cargos docentes de institutos de enseñanza públicos o privados habilitados”, sino que también, su art.190, dispuso: “(Derogaciones). Derógase la Ley Nº 16.673, de 13 de diciembre de 1994, sin perjuicio de los derechos adquiridos por quienes se hayan amparado a esta disposición legal. Deróganse todas las disposiciones que directa o indirectamente se opongan a lo previsto por la presente ley” (el subrayado y resaltado no pertenecen al original). Al respecto, se comparte lo indicado por la SCJ, en sentencia Nº257/004: “En la especie no hay duda que existe derecho a un retiro adecuado, pero no a un retiro bajo determinada situación de retribución. Al respecto, sólo hay una expectativa por cuanto el derecho exclusivamente nacerá en el momento de configurarse la situación prevista legalmente que habilita al retiro (v. Sentencia No. 34/994 , Sentencia No. 16/002 y Sentencia No. 362/003). (…) Los accionantes parten de la premisa falsa de considerar que los derechos adquiridos se relacionan con el inicio de la actividad laboral, bajo determinado régimen jubilatorio, cuando debieron considerar el régimen vigente al tiempo de configurarse la causal jubilatoria. Cuando un beneficiario del Sistema Previsional cumple con los requisitos exigidos para que se configure la causal jubilatoria, debe ser de aplicación la normativa que rige en ese momento con independencia de las normas que puedan imperar al momento de hacer efectivo ese derecho subjetivo. Para saber desde qué momento y qué situaciones jurídicas abarca un régimen jubilatorio nuevo, habrá de estarse al acaecimiento de hechos nuevos apreciándolos desde el momento de la vigencia de la nueva norma, y en el caso, los hechos nuevos son las situaciones subjetivas que derivan de la configuración de la causal jubilatoria. En la especie, no hay duda que existe un derecho a un retiro adecuado, pero no a un retiro bajo determinada situación de retribución. Las normas sobre existencia del derecho jubilatorio y pensionario, las que regulan su cuantum, son las vigentes al momento de configurarse la respectiva causal, porque es, en ese momento, en donde se adquiere el derecho que ingresa al patrimonio del titular; desde entonces no puede ser modificado en cuanto a esos aspectos (causal y monto inicial), porque otra solución implicaría transgredir la protección constitucional del derecho de propiedad (DE LOS CAMPOS, HUGO, “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario", ed. F.C.U., 1990, pág. 42)”. En el caso de la Cra. Martínez, surge de las actuaciones administrativas, documentación recabada por el BPS en la que se indica que se desempeñó en el Tribunal de Cuentas a partir del día 12 de julio de 2010 (“Consulta de Servicios BPS” -fs.47-, “Prestación de Servicios TCR” -fs.48-, “Gestión de Prestación Económicas -fs.7 vto.; A.A. en 95 fs.). Es decir, posteriormente a la entrada en vigencia del nuevo régimen previsional (Ley Nº16713), no habiendo configurado causal de jubilación en vigencia del régimen previsional anterior cuya aplicación pretende. Extremos que además no fueron controvertidos por la actora. En base a lo expuesto corresponde confirmar el acto en proceso.