Sentencia Definitiva N° 428/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de setiembre de 2021. No. 428 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ROCCA, PABLO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 744/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Pablo ROCCA, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución dictada el 23 de mayo de 2018 por el Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación (en adelante: FHCE) de la Universidad de la República (en adelante: UDELAR) por la que se dispuso: “Suspender al funcionario docente Sr. Pablo Hugo Rocca Pesce quien reviste en un cargo de Profesor Titular (cargo No. 6159, Esc. G, G° 5, 20 hs. DT, efectivo) del Dpto. de Literatura Uruguaya y Latinoamericana del Instituto de Letras, por un período de 4 (cuatro) meses, a partir de la notificación de la presente Resolución”. (Fs. 853 - 855 vto. Pieza 4 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que es funcionario de la FHCE desde hace más de 20 años, accediendo por concurso al cargo de Profesor Titular con Dedicación Total y que ante una denuncia presentada por un Asistente (Grado 2) (fs. 111 a 123 Pieza 1 AA), relativa a cuestionamientos, postergaciones, insultos e injurias de parte del actor hacia el denunciante, se dispuso una investigación administrativa (fs. 126 Pieza 1 AA), posteriormente un sumario (fs. 401 a 402 Pieza 2 AA) y tras éste recayó el acto que se resiste mediante el cual se le aplicó una suspensión de 4 meses, con retención total de haberes. Se agravió por considerar que se vulneraron ampliamente las garantías del debido proceso. Así, adujo que en la investigación administrativa se lo señalaba claramente como inculpado, se acumularon – sin su contralor –, probanzas dirigidas a inculparlo, dándose por probada su responsabilidad disciplinaria todo lo que no fue subsanado a través del posterior sumario constituyendo algo semejante a una pesquisa secreta. Destacó que el sumario y la investigación administrativa son procedimientos diferentes. En el caso, afirmó que se recabó toda la prueba y se le inculpó durante la investigación administrativa ya que los testigos citados, las preguntas que se realizaron, los informes recabados demuestran, a su entender, que estaba siendo imputado en dicha instancia, no siendo ello ajustado a Derecho. Adujo que, posteriormente se diligenció el sumario, se homologó la prueba recabada en la investigación y se resolvió la sanción, cumpliéndose meramente con una ritualidad. Se agravió por cuanto al conferírsele vista de las actuaciones sumariales (fs. 527 a 557 Pieza 3 AA), no se calificó la falta imputada, así como tampoco se definió el grado de sanción, extremos imprescindibles para articular defensa. Destacó que la calificación recién se concretó en el informe de Asesoría Jurídica (fs. 831 a 852 Pieza 4 AA) y la entidad de la sanción se definió recién con el dictado del acto impugnado. En lo medular se agravió por entender que existió una vulneración de las garantías del debido proceso, la inexistencia de falta administrativa o en todo caso, una desproporción entre la sanción impuesta y la falta cometida. Con respecto a la vulneración de las garantías del debido proceso, señaló que, a pesar de que se trató de una denuncia concreta contra su persona y se le individualizó de inmediato como imputado, no se tramitó un sumario sino que se avanzó en un procedimiento irregular con abierto menoscabo de las garantías que el ordenamiento jurídico confiere al imputado en un sumario. La situación resultó agravada porque en la investigación administrativa dice “... selló su suerte...” porque en lo que refiere a las imputaciones que se mantuvieron, el análisis final tras sus descargos se limitó a reciclar las consideraciones desplegadas, en buena medida, en la investigación. Por ello refuta lo considerado en el informe de Dirección General Jurídica de fecha 7 de mayo de 2018 (fs. 831 a 852 Pieza 4 de los A.A.) cuando establece que los cuestionamientos a la falta de garantías en la investigación refieren a “aspectos formales” y no han “causado perjuicio alguno”. Y las irregularidades que indica no se subsanan por la posterior instrucción del sumario. Además, el trámite dado a la denuncia e investigación administrativa no contaron con la imprescindible reserva que el ordenamiento jurídico impone, habiendo trascendido a toda la comunidad universitaria lo que fue puesto de manifiesto por varios testigos. Incluso las actuaciones se filtraron a la prensa tomando conocimiento el accionante de las actuaciones seguidas en su contra a partir de la comunicación de una periodista. Continuando con el planteo de sus agravios, afirmó que no existió la comisión de falta administrativa alguna. Al respecto, adujo que la falta debe ser establecida objetivamente y corresponde al órgano competente hacer la prueba de la misma. Pero en el caso, solo hubo una imputación nociva y estigmatizante en base a indicios y tendencias dirigidas que hicieron trizas la presunción de inocencia sin proteger la honra y dignidad del funcionario por parte de la Administración. Señaló que, previo a considerar concretamente los hechos denunciados deben ponderarse los antecedentes del actor relativos a inconductas como las que se le imputan. Y ellos no surgen de los registros, sino que por el contrario los índices apuntan en el sentido contrario (consideraciones de estudiantes y opinión del denunciante que admite un relacionamiento de amistad hasta 2015). Reconoció que, en su Departamento, en los últimos años, el ambiente no ha sido el mejor, estando viciado y que llevó a una exageración de los problemas, generando un fenómeno propicio para revanchismos pero de ninguna forma implicó el haber cometido excesos por parte del promotor. A su entender, no existe prueba acabada, concluyente e inequívoca que derrumbe la presunción de inocencia. Las declaraciones de varios testigos (Benítez, Bustamante, D’Alessandro, Paolini, Guaraglia o Gortázar) que manifiestan tener mal vínculo con su persona, siendo testigos sospechosos, elevaron hechos comunes a situaciones de desprecio, hostigamiento, intimidantes o encuentros violentos. Y se desoyó la opinión contraria en cuanto a estilo y trato que realizaron otros varios testigos (Mazzuchelli, Mirza, Lorenzelli, Dansilio). Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que aun cuando se sostuviera la existencia de falta administrativa, la sanción vulnera el principio de proporcionalidad, es decir adecuación de la sanción a la falta. Y ello porque no registra antecedentes disvaliosos vinculado con problemas de relacionamiento o trato inadecuado por tanto de ser ciertos los hechos que se le imputan, los mismos serían aislados y contrarios a su historial docente. Consideró que el Consejo habría cumplido con su potestad disciplinaria aplicando una observación formal o un apercibimiento al actor y no cuatro meses de suspensión. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Indicó que el acto impugnado tiene como antecedentes la investigación administrativa, cuyas inclusiones ameritaron que con fecha 7 de diciembre de 2016 se sometiera al actor a un sumario administrativo a efectos de determinar y/o comprobar su responsabilidad en los hechos consignados en los numerales 4.4, 4.8 y 4.13 del informe del Instructor, resolución que notificada el 13 de diciembre de 2016 (fs. 402 vto. Pieza 2 AA) no fue objeto de recursos administrativos. Afirmó que en el procedimiento sumarial se confirieron todas las garantías del debido proceso, disponiéndose en el acto resistido la suspensión del Sr. Rocca por un período de cuatro meses. Los fundamentos de la decisión surgen de la propia resolución sin perjuicio de hacer expresa remisión a las conclusiones a que arribaran los Dres. Mario Beau y Adriana Yerlas quienes consideraron acreditada la inconducta del accionante y acreditada la falta administrativa. Se comprobó la existencia de situaciones de destrato y burlas, dirigidas al Sr. Vidal como a otros integrantes del Departamento de Literatura Uruguaya y Latinoamericana. Indicó que, surge del legajo personal del actor que por Resolución de FHCE No. 34 de 9 de diciembre de 2015 -previo sumario administrativo- se dispuso suspender al Prof. Rocca por el término de 6 meses con retención total de haberes, ordenándose se realizara denuncia ante la justicia penal. La sede de 29º Turno por sentencia 15/17 (autos “Rocca Pesce, Pablo Hugo. Delito de adulteración de certificado IUE 2-3465/16) lo condenó como autor de un delito de falsificación o alteración de certificado a seis meses de prisión con descuento de la preventiva sufrida, sentencia que quedó firme. En cuanto a las causales de nulidad alegadas por el actor, entre las que afirma hubo irregularidades procedimentales y de fondo, afirma que el promotor no tuvo en cuenta que no es la primera sanción que se le aplica ni tampoco la jerarquía de su cargo. Y si bien afirma que hubo vulneración de las garantías del debido proceso, inexistencia de falta administrativa y desproporción entre la falta y la sanción, en su demanda concluye que el Consejo hubiera cumplido con su potestad disciplinaria con la aplicación de una observación formal o un apercibimiento lo que lo lleva a concluir que el actor no cuestiona la existencia de falta, aunque sí discrepa con la sanción aplicada. Al ingresar a contestar la demanda indicó que al informarse el recurso jerárquico (f. 889 a 905 Pieza 4 AA) y ante la alegación de prejuzgamiento, entendió que el mismo no existió al punto que por tal razón se instruyó primero una investigación administrativa, la que fue realizada en estricto cumplimiento de la normativa, realizándose las conclusiones preliminares sujetas a ser debidamente acreditadas en la ulterior instancia sumarial. Afirmó la querellada que no hubo vulneración de las garantías del debido proceso, contando el accionante con defensa, evacuando numerosas vistas en las que solicitó diferentes medios de probatorios. El Dr. Laserre, instructor en la investigación administrativa, destacó que el accionante accedió a la totalidad de las actuaciones. Y en cuanto a la valoración de la prueba en el informe final del sumario, la Dra. Yerlas ponderó adecuadamente la aportada a la causa, no advirtiéndose irregularidad en la valoración efectuada respecto del testimonio del Dr. Benítez. Se acreditó el comportamiento indebido por parte del Prof. Rocca hacia el Prof. Vidal y otros docentes, siendo aplicable en la especie la Ley 17.060 y el Decreto 30/003 como señala la Dra. Yerlas. Concluyó que el acto resistido es producto de un procedimiento legítimo y acorde a Derecho, donde se comprobó la comisión de falta administrativa y la sanción aplicada es racionalmente proporcional a aquella teniendo presente que se trata de un docente grado 5 de la UdelaR que contaba con una sanción anterior de suspensión por seis meses y condena penal por delito de falsificación o alteración de certificado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 825/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 94, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 915 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 97 - 108 vto. y fs. 111 - 122 vto., respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 552/2020, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 125 - 129 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 131). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 28 de mayo de 2018 (fs. 853 - 855 vto. Pieza 4 de los A.A.) quien lo resistió el 4 de junio de 2018 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 859 - 869 de los A.A.). Por Resolución del Consejo FHCE de 9 de junio de 2018, se rechazó el recurso de revocación, franqueándose el jerárquico (fs. 867 a 888 Pieza 4 AA). Y, por Resolución del Consejo Directivo Central de la UDELAR de 4 de setiembre de 2018, se mantuvo la recurrida (fs. 910 a 913 Pieza 4 AA), acto este que le fue notificado al actor el 25 de setiembre de 2018 (fs. 914 vto. Pieza 4 AA). La demanda anulatoria fue deducida el 22 de noviembre de 2018 (nota de cargo fs. 24 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución dictada el 23 de mayo de 2018 por el Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación (en adelante: FHCE) de la Universidad de la República (en adelante: UDELAR) por la que se dispuso: “Suspender al funcionario docente Sr. Pablo Hugo Rocca Pesce quien revista en un cargo de Profesor Titular (cargo No. 6159, Esc. G, G° 5, 20 hs. DT, efectivo) del Dpto. de Literatura Uruguaya y Latinoamericana del Instituto de Letras, por un período de 4 (cuatro) meses, a partir de la notificación de la presente Resolución”. (Fs. 853 – 855 vto. de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El 29 de octubre de 2015 el Prof. Daniel Vidal, docente del Departamento de Literatura Uruguaya y Latinoamericana de la FHCE presentó ante el Decano de dicha facultad una denuncia contra el actor, Director de dicho Departamento, por presuntas conductas cometidas por éste último, vinculadas con acusaciones, prohibiciones indebidas, cuestionamientos, postergaciones, insultos e injurias. (Fs. 113 - 123 de los A.A.). Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de la FHCE dispuso la instrucción de una investigación administrativa, a efectos de determinar o comprobar la ocurrencia de los hechos denunciados, designando a tales efectos como instructor al Dr. Mario Lasserre. (Fs. 126 de los A.A.). Se tomó declaración al denunciante (fs. 134 - 143 de los A.A.), así como también al Prof. Daniel Benítez (fs. 155 - 163 de los A.A.), Prof. Alejandra Gortázar (fs. 168 - 172 de los A.A.), Prof. Hugo Achugar (fs. 177 - 181 de los A.A.), Sr. Gustavo Pereira (fs. 193 - 197 de los A.A.), Sr. Francisco Bustamante (fs. 201 - 206 de los A.A.), Sra. Alejandra Torres (fs. 207 - 214 de los A.A.), Sra. Sonia D’Alessandro (fs. 223 - 233 de los A.A.), Sra. Malvina Guaraglia (fs. 229 - 233 de los A.A.), Prof. Gustavo Sánchez (fs. 243 - 245 de los A.A.), Felipe Correa (246 - 249 de los A.A.), Claudio Paolini (fs. 252 - 254 de los A.A.), Ignacio Dansilio (fs. 255 - 257 de los A.A.) y, finalmente, al actor, tal como emerge de fojas 273 a 288 de los antecedentes. El 29 de noviembre de 2016 el Asesor Letrado Dr. Mario Lasserre, realizó un informe con la valoración del material probatorio diligenciado y las conclusiones derivadas de la investigación administrativa, recomendando el inicio de un sumario administrativo respecto del actor, a efectos de determinar y/o comprobar fehacientemente su responsabilidad en los hechos denunciados. En lo medular sostuvo: “5.2) En efecto, si bien, a juicio del dicente, parte de los hechos denunciados no constituirían una falta funcional susceptible de ser reprochada al cabo de la instancia sumarial, otros, por sus características, al afectar posiblemente la vigencia de los deberes de respeto, dignidad y decoro que deben presidir el relacionamiento entre docentes universitarios – deberes especialmente calificados cuando uno es subordinado del otro- debieran ser profundizados en dicho proceso sumarial. 5.3) Asimismo, los problemas de relacionamiento presuntamente acaecidos entre el Prof. Pablo Rocca y otros docentes del mismo Departamento (de Literaturas Uruguaya y Latinoamericana) -no denunciados inicialmente, pero advertidos a lo largo de la instrucción-, al estar razonablemente vinculados al objeto a que aluden estas actuaciones, debieran incluirse y ahondarse en su consideración en la etapa sumarial mencionada, en procura de acreditar debidamente la ocurrencia de aquellos y determinar las responsabilidades que pudieren atribuirse”. (Fs. (fs. 371 - 398, especialmente, fs. 398 - 399 de los A.A.). El 8 de diciembre de 2016 el Consejo de la FHCE resolvió iniciar el sumario al actor (fs. 402 - 403 de los A.A.). Se procedió a citar a declarar al denunciante, así como a algunos de los sujetos que habían prestado su testimonio en la investigación administrativa, y se dio noticia al ahora actor de cuándo se habrían de llevar a cabo tales declaraciones (fs. 419 y ss. de los A.A.). Se le tomó declaración al denunciante, Sr. Daniel Vidal (fs. 455 - 461 de los A.A.), al Prof. Agdo. Dr. Hebert Benítez (fs. 461 - 466 de los A.A.), Prof. Dr. Gustavo Pereira (fs. 467 - 471 de los A.A.), Sra. Sonia D’Alessandro (fs. 472 – 473 de los A.A.), Sra. Malvina Guaraglia (fs. 474 – 475 de los A.A.), Sr. Felipe Correa (fs. 476 – 477 de los A.A.), Sr. Ignacio Dansilo (fs. 478 – 479 de los A.A.), al Dr. Alejandro Gortázar (fs. 506 – 510 de los A.A.) y al actor, en su calidad de sumariado (fs. 480 – 488 de los A.A.). El legajo actualizado del actor fue remitido a la Dirección General Jurídica (fs. 515 – 525 de los A.A.). Con fecha 1° de agosto de 2017 el instructor sumariante elaboró un profuso informe, en el que en lo medular sostuvo: “I.- De todas las imputaciones contenidas en la denuncia de Vidal, resultan reprochables del punto de vista administrativo dos: a) la acreditada existencia de situaciones de destrato, burla, mediante frases o palabras insultantes, de mofa, o injuriosas, dirigidas tanto al Sr. Daniel Vidal, como a otros integrantes del Departamento de Literaturas Uruguaya y Latinoamericana; b) su intento de influenciar al Prof. Bermúdez para afectar los estudios de Doctorado del Asistente Vidal. II.- Las restantes imputaciones, o bien carecen de virtualidad jurídica para convocar la responsabilidad administrativa del sumariado, o no resultan probadas conforme las actuaciones recogidas en obrados”. (Fs. 527 – 557 de los A.A.). Se otorgó vista al actor (fs. 559 de los A.A.), la que la evacuó en términos similares a los contenidos en la presente demanda, agregando prueba documental y solicitando el diligenciamiento de prueba, y solicitando la clausura del sumario impetrado. (Fs. 560 a 615 de los A.A.). Los descargos fueron analizados por el instructor sumariante (fs. 624 - 625 de los A.A.), otorgándose nuevamente vista al sumariado, la que fue evacuada seguidamente (fs. 638 - 639 de los A.A.). A continuación, se tomó declaración a los testigos propuestos por el actor (fs. 622 – 666 de los A.A.). Con fecha 7 de mayo de 2018 la Dirección General Jurídica realizó un informe, en el que, en lo medular, se estableció: “Que atento a lo expuesto en el cuerpo del presente informe, el Sr. P. Rocca detentó una conducta pasible de encartar en falta administrativa, al exceder los límites razonables que deben darse en la relación con otros colegas y dispensar un trato impropio a los mismos. (…) En mérito a lo expuesto, procede la remisión de las presentes actuaciones, a consideración del Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, a efectos de que, a la luz de lo informado, emita pronunciamiento al respecto, teniendo para ello presente, la envergadura de la falta incurrida por el Sr. P. Rocca, la investidura jerárquica del mismo, la incidencia de dicho proceder en el Servicio, así como, la existencia de deméritos en el legajo funcional del sumariado.” (Fs. 831 – 852 de los A.A.). No surge de las actuaciones que se le haya conferido vista al sumariado del mentado informe. Finalmente, en sesión ordinaria de fecha 23 de mayo de 2018, el Consejo de la FHCE resolvió: “Suspender al funcionario docente Sr. Pablo Hugo Rocca Pesce quien reviste en un cargo de Profesor Titular (cargo No. 6159, Esc. G, G° 5, 20 hs. DT, efectivo) del Dpto. de Literatura Uruguaya y Latinoamericana del Instituto de Letras, por un período de 4 (cuatro) meses, a partir de la notificación de la presente Resolución”; acto que se procesa en los presentes obrados. (Fs. 853 – 855 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, la mayoría del Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. La presente decisión se funda en la vulneración, no sólo de normas jurídicas (constitucionales, legales y reglamentarias), sino en principios generales de Derecho que deben reputarse ínsitos en la previsión del art. 72 de la Constitución, y entre los cuales se encuentra indudablemente el del “debido proceso administrativo” , como bien fuera consignado por el Prof. Alberto R. REAL en su obra sobre los “Principios Generales en la Constitución Uruguaya”. V) Sobre el alegado vicio de procedimiento. El principal agravio esgrimido por el accionante refiere a que, en la especie, se ha producido una grave violación del debido procedimiento, al tramitarse un “sumario encubierto” bajo la formalidad de una investigación administrativa. A juicio de la mayoría del Tribunal, le asiste razón al promotor en su planteo. Para comenzar el análisis, corresponde inicialmente distinguir los elementos caracterizantes de la investigación administrativa, a efectos de deslindarla de aquellos que definen al sumario administrativo. Conforme al artículo 182 del Decreto 500/991: “La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos y hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables”. En función de dicha norma, la Corporación, siguiendo la doctrina más recibida, ha interpretado que -de principio- en la etapa denominada “investigación administrativa” no se encuentra individualizado funcionario alguno al que se le impute la comisión de una falta administrativa. Por el contrario, el objeto de la misma será el de individualizar las presuntas irregularidades y los presuntos responsables. En esta etapa el procedimiento es instruido por la Administración en forma unilateral, y no existe ningún funcionario en calidad de indagado, por lo que no corresponde su participación, pues hasta ese momento no se ha individualizado al presunto responsable de una falta administrativa. (Cfme. Sentencia No. 1035/2017). Es recién al finalizar esta etapa que se identifica a los presuntos responsables, y entonces se inicia la fase del sumario administrativo, en la cual el funcionario sumariado, a quien se le atribuye la comisión de una falta administrativa, podrá controlar el diligenciamiento de los medios de prueba y ejercer las demás facultades integrantes del derecho al debido proceso. Ahora bien, devienen ilegítimos los casos en que no se cumplan los extremos antes señalados y en su lugar, la investigación administrativa se encuentre dirigida claramente contra una persona individualizada y sospechada. En efecto, en virtud de los principios constitucionales, el Pacto de San José de Costa Rica y demás Tratados ratificados por nuestro país, el sujeto contra quien se inicie una investigación administrativa podrá participar desde el inicio del procedimiento administrativo, controlando la prueba que se diligencie por el instructor, asistir a todas las medidas no reservadas o cautelares (justamente para que no se frustren) y luego de cumplidas, que las mismas le sean notificadas. Asimismo, podrá ofrecer prueba, lo que no implica que deban necesariamente ser acogidas por no resultar imprescindibles para el informe que emitirá el instructor, salvo que se consideren conducentes y útiles y no puedan desplazarse para la etapa del eventual sumario. De no cumplirse con lo antes señalado, habrá una notoria indefensión y, consecuentemente, el acto administrativo que se dicte a la postre de dicho procedimiento viciado será nulo. (Cfme. Sentencia No. 173/2019). En el caso que nos ocupa, la mayoría de la Sala entiende que la investigación administrativa instruida excedió su objeto, lo que conllevó al cercenamiento de las garantías del funcionario investigado. En efecto, de las actuaciones administrativas se desprende que los interrogatorios realizados en esta instancia se dirigieron a averiguar cómo era el relacionamiento de los funcionarios que conformaban el Departamento de Literaturas Uruguaya y Latinoamericana de la FHCE, liderado por el actor, con su persona. Así, como se indicara en el Considerando III, se realizaron sendas entrevistas a los funcionarios y estudiantes involucrados, a quienes se les señaló, lisa y llanamente : “La presente investigación administrativa fue decretada por el Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación el 16 de diciembre de 2015 a partir de la denuncia realizada por el Prof. Daniel Vidal contra el Prof. Pablo Rocca, ¿estaba al tanto de dicha denuncia? ¿conoce los hechos denunciados?” Así como también, se consignó: “¿El Prof. Rocca ha tenido denuncias análogas a la sustanciada en estos obrados? ¿otras personas han pasado por situaciones similares a las relatadas en la denuncia de obrados? (específicamente, fs. 156, 1162, 169, 171, 178, 180, entre otros de los antecedentes). Al respecto, cabe destacar que, en dicho interrogatorio, no solo que todas las preguntas giraron en torno a la persona del Prof. Rocca, sino que únicamente se solicitó la descripción del relacionamiento con el actor, y no con cualquier otro funcionario del Departamento. De esta manera, queda evidenciado que ya desde el inicio de la investigación administrativa, al Prof. Rocca estaba individualizado como funcionario al que imputarle una falta administrativa. Y, como se dijo anteriormente, ello excede el objeto de este procedimiento. Todo lo señalado resulta válido aun cuando luego de la investigación administrativa, el Consejo de la FHCE resolviera iniciar el sumario. Y, ello por cuanto, gran parte de la prueba fue obtenida con anterioridad a dicha instancia e incorporada sin más, al procedimiento sumarial. Tanto es así que todas las “entrevistas” o declaraciones realizadas a los funcionarios involucrados no pudieron ser controladas por el letrado de la accionante. Y, una vez llamados a declarar en la instancia sumarial, simplemente se limitaron a ratificar lo declarado en la etapa anterior (entiéndase por ello, en la investigación administrativa). En la especie, la mayoría de la Sala entiende que se asiste a una hipótesis de “desviación de procedimiento” . Sobre dicho concepto, enseña GIORGI: “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente, atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecúa a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea con un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública”. (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación de poder en el procedimiento”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Año X, Julio-Setiembre de 1959, No. 3, págs. 808-809). Añade el autor que la desviación de procedimiento es una especie de la desviación de poder, expresando: “(…) ésta supone como aquella el ejercicio de poderes jurídicos con fines extraños a los que se tuvieron en vista al conferirse dichos poderes. Los rasgos peculiares de la desviación de procedimiento no contradicen aquellas notas que la identifican, en cuanto a su esencia, con la desviación de poder” . (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación…”, cit., págs. 811 y 813). En definitiva, los vicios constatados en el procedimiento administrativo seguido por la Administración acarrean la nulidad del acto impetrado, por haber cercenado el derecho de defensa del funcionario investigado. VI) Por los fundamentos expuestos, la mayoría de la Corporación entiende que no es posible pronunciarse respecto de los demás agravios. Sin perjuicio de lo cual, es relevante establecer la existencia de otro vicio insanable, de carácter formal, que resulta de la ausencia de una “segunda” vista previa al dictado del acto sancionatorio. En este sentido, el Tribunal ha sostenido que, si bien el otorgamiento de una segunda vista, en principio, no resulta preceptiva, sí lo es cuando existen elementos nuevos que fundan la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del administrado. Y también debe serlo cuando en un nuevo informe del Departamento Jurídico, se exponen los fundamentos de la decisión a recaer, calificando finalmente la conducta que se reprocha, de manera que el interesado pueda realizar una completa defensa. En definitiva, sin una nueva vista es imposible asegurar el derecho de defensa. No es posible pedirle al funcionario involucrado, que se defienda ad eventum sobre cuestiones que la Administración no puso de manifiesto (Sentencias Nos. 879/2010 de 4.11.2010; 341/2012 publicada en Revista Tributaria T. XLI, Nº 239, págs. 548 a 556 y 471/2013). En el caso de autos el Tribunal en mayoría considera que lo que se imponía era el otorgamiento de una nueva vista previa, ya que la oportunidad efectiva de ser oído y de efectuar descargos completos antes del dictado de la sanción de suspensión que se impugna, constituye la materialización del principio constitucional, legal y reglamentario del derecho de defensa, tal como lo establece la doctrina y la jurisprudencia constante de este Tribunal (Sentencias Nos. 544/2010, 188/2010, 341/2012, 385/17, entre muchas otras). VII) Dada la trascendencia del vicio formal constatado en el procedimiento administrativo (“desviación en el procedimiento”, examinado en el Considerando V) del presente fallo), la mayoría del Tribunal se ve impedida de expedirse sobre los demás agravios esgrimidos por la accionante. A su vez, la Sala, se remite a lo señalado en el fallo No. 85/2019, el cual invoca la Sentencia No. 292/2017, en cuanto a que la desviación de procedimiento “(…) impide, en la especie, la recomposición de los procedimientos, ya que el soporte probatorio reunido en la investigación administrativa no ha sido regularmente incorporado por carencias en el contralor por parte de la reclamante. Por este motivo, mal puede reeditarse el obrar administrativo a través de la iniciación de un sumario administrativo, ya que la investigación administrativa en los términos en que se concretó la sustanciación supuso “en forma velada” un sumario sin las debidas garantías para la interesada. Precisamente, porque con el mero hecho de proceder a iniciar un sumario administrativo no podría sanearse el grave vicio detectado, habida cuenta que el informativo probatorio reunido irregularmente igualmente se “incorporaría” a las actuaciones sumariales a disponerse. En tal sentido, el apartamiento detectado impide, por cierto, la reconducción del trámite, por lo que la Administración frustró el eventual ejercicio de su potestad disciplinaria.” En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, en mayoría, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Luis María Simón, DISCORDE, por entender que correspondía desestimar la demanda anulatoria y por ende, que quedara firme el acto impugnado; en virtud de las siguientes razones: El accionamiento movilizado se funda, en síntesis, en un cuestionamiento formal en torno a la plena vigencia del derecho de defensa, que refiere a su juicio tanto a la investigación administrativa que precede el estadio disciplinario, como al proceso sumarial mismo. Asimismo, desde el punto de vista sustantivo, el actor cuestiona la valoración de mérito realizada a efectos de entender que existió en el caso una falta susceptible de reproche, así como su debida y eventual proporcionalidad (fs. 2 a 41 vta.). Abordando en primer término las argumentaciones de índole formal esgrimidas en la demanda (fs. 2/23), entiendo que no asiste razón al accionante. A - Afectación de garantías en el marco de la investigación administrativa que precede a la instancia sumarial - Comparto las citas doctrinarias y jurisprudenciales en punto a la debida diferenciación de los ámbitos propios de la investigación administrativa y el procedimiento disciplinario que releva la mayoría, pero, a diferencia de ella, no advierto que en la especie pueda entenderse que la instrucción previamente cumplida encubriera una instancia sumarial, ni menos aún que de ello derivara inexorablemente una falsa motivación que viciara lo actuado. A mi criterio, las afectaciones del debido procedimiento y proceso son circunstancias que requieren un análisis estricto, circunstanciado y contextualizado de las garantías inherentes al mismo, que ha de practicarse en cada caso en concreto. A tales efectos, cabe destacar que: - la investigación administrativa fue dispuesta en las actuaciones a raíz de la denuncia que, el 29 de octubre de 2015, presentara el Profesor Daniel Vidal, docente del Departamento de Literaturas Uruguaya y Latinoamericana de la Facultad de Humanidades y Ciencias, contra el Profesor Pablo Rocca, Director del mencionado Departamento, respecto a presuntas inconductas de éste que se detallan en el escrito que obra de fs. 111 a 123 de los A/A. Tales conductas se encontraban vinculadas con presuntas acusaciones, prohibiciones indebidas, cuestionamientos, postergaciones, insultos e injurias proferidos hacia el denunciante; - una vez presentada, el Sr. Decano pasó las actuaciones a informe del Dr. Lasserre en su carácter de Asesor, quien aconsejó “...la instrucción de una investigación administrativa, con la finalidad de determinar o comprobar la ocurrencia de los hechos mencionados”. Asimismo, sugirió informar al denunciante sobre la eventual posibilidad de denunciar ante la “Comisión Central de Prevención y Actuación contra el acoso y la Discriminación”, así como tramitar en forma independiente los petitorios del denunciante referidos a temas vinculados a su dependencia con el Profesor Rocca, “...a efectos de proteger la reserva inherente a las actuaciones investigativas sugeridas…” - fs. 124/125 A/A -; - así el Consejo dispuso, en su sesión de fecha 16 de diciembre de 2015, iniciar una investigación “...a efectos de determinar o comprobar la ocurrencia de los hechos denunciados…”, y designó instructor al referido asesor letrado – fs. 126/127 A/A -; - la instrucción se inició con la citación a declarar del denunciante (fs. 29/33, y acta de declaración de fs. 34/43) y prosiguió con la convocatoria de otros testimonios que emergen de las circunstancias procesadas ( véase: Hebert Benítez, acta a fs. 155 y ss.; Alejandro Gortázar, acta a fs. 168 y ss.; Hugo Achugar, acta a fs. 177 y ss.; Gustavo Pereira, acta a fs. 193 y ss.; Francisco Bustamante, acta a fs. 201 y ss.; Alejandra Torres, acta a fs. 207 y ss.; Sonia D´Alessandro, acta a fs. 223 y ss.; Malvina Guaraglia, acta a fs. 229 y ss.; Gustavo Sánchez acta a fs. 243 y ss.; Felipe Correa, acta a fs. 246 y ss.; Claudio Paolini, acta a fs. 252 y ss.; Ignacio Dansilio; acta a fs. 255 y ss.); - finalmente, de fs. 273 a 288 de los antecedentes, obra la declaración del Profesor Rocca, prestada el 10 de agosto de 2016, de la cual surge el detallado interrogatorio cumplido que se inició, en lo sustantivo, con el vínculo existente con el denunciante - pregunta nro. 4 -, a continuación se le informó sobre la resolución de inicio de la investigación y el deponente puntualizó que no tenía conocimiento “Pero en enero de 2016 un periodista del Semanario “Búsqueda”...me escribió a mi casilla electrónica preguntándome mi opinión sobre ésta y otra investigación en mi contra. Yo lo ignoraba todo y denuncié esto en carta pública a ese Semanario. Nunca supe si se tomó alguna resolución” - pregunta nro. 5 -, reconoció la autoría de los “emails” que se detallaron, y fue interrogado respecto de cada hecho denunciado; - surge de su comparecencia a fs. 293, que el Instructor le entregó copia de su declaración, en virtud de la cual y sin dejar de señalar los elementos documentales a los que accedió, agrega documentación - obrante de fs. 294 a 370 - en tanto “...podría ocurrir que hubiera otros elementos a los que podría responder con pruebas documentales, que ahora sólo puedo aportar siguiendo la línea de las preguntas formuladas en atención a la copia de la declaración que Ud. tuvo la gentileza de proporcionarme por su iniciativa.” - el informe del instructor, fechado el 29 de noviembre de 2016, recorrió razonable y analíticamente el cúmulo de hechos denunciados originalmente y su correlato probatorio - tanto testimonial como documental, incluyendo los insumos aportados por el Profesor Rocca,, concluyó en la falta de ocurrencia y/o relevancia de algunos de ellos y destacó otros elementos emergentes de la instrucción que se encontrarían razonablemente vinculados, que correspondería incluir en la instancia sumarial que sugirió debería seguirse a “...efectos de determinar y/o comprobar fehacientemente su responsabilidad en dichos hechos.” (fs. 371/399 A/A). Por ende, no surge de la compulsa de los antecedentes que el instructor prejuzgara como postula el interesado ni que su obrar se amparara en la reserva de las actuaciones, a efectos de violentar sus derechos de defensa. Tampoco que el procedimiento resulte “absolutamente irregular” como se afirma en la demanda, ni que se asemeje a una hipótesis de “pesquisa secreta” prohibida por la Constitución - Capítulo “La vulneración de las garantías del debido proceso previo a la instrucción del sumario”, fs. 9 y ss. . Parece razonable que la Administración, ante una denuncia del tenor de la presentada , en el marco de su situación de poder-deber en la materia, dispusiera una instrucción inicial dirigida a la constatación o no de los hechos puestos en su conocimiento formalmente y deviene adecuado que se le diera a tal instancia el carácter de reservada, en virtud de la cautela que debe orientar su actuación. Precisamente en esos términos se respondió, ante la petición presentada por el interesado, fechada el 9 de marzo de 2016, que no era posible acceder por el momento a su solicitud “...a causa de que el expediente en cuestión forma parte de una investigación administrativa decretada por el Consejo de la Facultad en sesión ordinaria el 16 de diciembre de 2015, por lo que ha tomado carácter reservado su tramitación.” ( fs. 97 y 99, Carpeta de prueba de la parte actora). En cuanto a la trascendencia pública de la investigación, no consta elemento alguno que importe adjudicar la misma a omisiones de la institución. B - Afectación de garantías en el marco del procedimiento sumarial cumplido Con fecha 7 de diciembre de 2016, se dictó por el Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, la resolución de inicio del sumario - fs. 401/402 A/A - que fuera notificada al interesado el 13 de diciembre, según consta a fs. 402 vta., sin que el mismo la impugnara. A su vez, la Dirección General Jurídica, en virtud de la delegación dispuesta, designó en carácter de instructor al Dr. Beau (fs. 402 vta. in fine). El nombrado cumplió, en síntesis, las siguientes instancias procedimentales: - declaración del denunciante con la presencia del sumariado y su Abogado defensor - fs. 455/461 -; - declaraciones testimoniales: Hebert Benítez, con presencia del sumariado y su patrocinante, fs. 462/466; Gustavo Pereira, sin la comparecencia del sumariado, fs. 467/468; Francisco Bustamante, sin la comparecencia del sumariado, fs. 469/471; Sonia D´Álessandro, sin la comparecencia del sumariado, fs. 472/473; Malvina Guaraglia sin la comparecencia del sumariado, fs. 474/475; Felipe Correa, sin la comparecencia del sumariado, fs. 476/477; Ignacio Dansilio sin la comparecencia del sumariado, fs. 478/479; Alejandro Gortázar, con la comparecencia del sumariado sin su Abogado, luciendo las preguntas formuladas por el propio Profesor Rocca, fs. 506/509; - declaración del sumariado asistido legalmente - fs. 489/496 -, quien ratificó su declaración en sede de investigación con las salvedades que lucen a fs. 482; consta asimismo que en determinado momento se retiró el Abogado patrocinante y que el sumariado consintió continuar su declaración, de donde surge que estaba en conocimiento de la “primera declaración” de la Magister Sonia D´Alessandro - fs. 484 -, así como de las declaraciones de los Sres. Bustamante y Achugar, conforme se agregó en el acta a su solicitud - fs. 486/487 -. Asimismo, agregó a continuación "...conforme a lo anunciado y a la reserva oportunamente efectuada...", prueba documental que obra de fs. 489/496; - agregación del legajo del sumariado - fs. 515/524. El informe final, en los términos que lucen de fs. 527/557, concluyó que: “De todas las imputaciones contenidas en la denuncia de Vidal, resultan reprochables desde el punto de vista administrativo dos: a) la acreditada existencia de situaciones de destrato, burla, mediante frases o palabras insultantes, de mofa, o injuriosas, dirigidas tanto al Sr. Daniel Vidal, como a otros integrantes del Departamento de Literaturas Uruguaya y Latinoamericana; b) su intento de influenciar al Prof.. Bermúdez para afectar los estudios de Doctorado del Asistente Vidal.” Conferida la vista de rigor en la persona del nuevo Letrado patrocinante (fs. 558/559) compareció cuestionando las resultancias y solicitó el diligenciamiento de prueba; pedido que fue sustanciado, finalmente, por la nueva instructora designada ante la licencia extraordinaria concedida al Dr. Beau,, en los términos que obran a fs. 624. En punto a la finalidad del presente relevamiento, corresponde destacar que la Dra. Riba expresó, al sugerir nueva vista al sumariado, que: “...si bien el sumariado en una de sus comparecencias alude a que no estaba notificado de las declaraciones de los testigos, surge de autos que fue notificado por correo electrónico de todas las declaraciones que se tomaron en el sumario, habiendo concurrido a algunas de ellas asistido de su abogado. Por otro lado, si bien no corresponde la participación del mismo en la etapa de la Investigación Administrativa se solicita que manifieste expresamente si desea que se vuelva a citar a prestar declaración a alguno de los testigos que fueron citados tanto en la investigación administrativa, como durante el sumario.” (fs. 625). Se confirió vista a fs. 632 en la persona del patrocinante designado y, atento a que el sumariado no se encontraba en el país, la Instructora fijó nueva fecha para las declaraciones testimoniales solicitadas por el interesado, cuya recepción obra de fs. 652 a 666 de los A/A, con la comparecencia del sumariado asistido por su Letrado. Resta añadir que tales testimonios incluyen aquellos que el sumariado indicara en su declaración que no habrían sido indicados por parte del denunciante y, por ende, no fueran recabados al momento de la investigación administrativa ni en el primer tracto de la instancia sumarial - puntualmente refirió a Mazzucchelli y Lorenzelli . Al evacuar la vista, se expresó en primer término que “...esta parte queda notificada en forma del cambio de Instructor Sumariante” (fs. 638) y luego señala que se acepta la afirmación de la Dra. Riba respecto de la debida notificación para la declaración de testigos en la instancia sumarial, añadiendo que “En cuanto al tema relativo a la Investigación Administrativa, entendemos, en primer lugar que aun no siendo oportunidad procesal de determinar respecto de la legitimidad de la participación de Abogado en el desarrollo de la misma, no compartimos la opinión de la Instructora. Y en segundo lugar, no pedimos en esta instancia declaraciones adicionales.” (fs. 639). Esa vista contiene términos ratificados por el Profesor Rocca a fs. 639 vta. Diligenciada la prueba documental solicitada, se volvió a conferir vista según luce a fs. 822/825, convocatoria que fuera, asimismo, aplazada ante la circunstancia que el Abogado patrocinante se encontraba en el interior del país. La vista se evaccuó a fs. 826 y ss., ocasión en la cual se designó nueva Instructora a la Dra. Yerlas, ante la licencia por enfermedad de la Dra. Riba (fs. 830 vta.). Finalmente, la nueva sumariante produjo su informe a fs. 831 y ss. de los A/A, y concluyó, en síntesis, que el Sr. Rocca “...detentó una conducta pasible de encartar en falta administrativa, al exceder los límites razonables que deben darse en la relación con otros colegas y dispensar un trato impropio a los mismos.”, indicando que debían elevarse los autos a resolución del Consejo respectivo a efectos de pronunciarse teniendo para ello presente “...la envergadura de la falta incurrida por el Sr. P. Rocca, la investidura jerárquica del mismo, la incidencia de dicho proceder en el Servicio, así como la existencia de deméritos en el legajo funcional del sumariado.” (fs. 855/856). Entonces, como correctamente se señala por la mayoría, la segunda vista no resulta preceptiva, a menos que de ella surjan elementos nuevos que fundan la decisión administrativa en perjuicio del funcionario. En la especie, no parece posible afirmar sin exceso que median nuevos elementos respecto a la situación del sumariado; antes bien, las opiniones vertidas por los instructores resultan contestes con respecto al acaecimiento de conductas que ameritan reproche disciplinario, cuya delimitación resulta por demás acotada en el procedimiento cumplido. Comparto términos expuestos en Sentencia Nº 2016/2021: "Como ha dicho el Cuerpo, en conclusiones que resultan aplicables mutatis mutandis al presente caso, no existe necesariamente “la obligación de conferir nueva “vista” de las actuaciones, ya que no se incorpora ningún elemento fáctico nuevo al trámite, sino una valoración diferente de los hechos y de las pruebas que ya eran conocidas por el interesado cuando se le confirió “vista” del sumario y que, por ende, pudo controvertir o analizar en su momento” (Cfme. Sentencias N° 712/2002 y 218/2002)” (Cfme. Sentencia N° 418/2014; véase también las Sentencias N° 348/2013 y 161/2013)." (Sin subrayado en el original). En último término, la falta de notificación de la última instructora informante no fue relevada por el sumariado en forma alguna como situación lesiva de sus derechos; antes bien, el contenido de sus agravios al interponer los recursos contra la resolución sancionatoria adoptada demuestra claramente tal falta de cuestionamiento - véase a fs. 859 y ss.. A/A. C - Inexistencia de falta administrativa y vulneración del principio de proporcionalidad Dada la posición postulada respecto al rechazo de los argumentos formales del demandante, corresponde expedirse sobre el sustento del acto cuestionado. Tampoco en ello advierto que le asista razón: la existencia de los hechos que se le reprochan se encuentra debida y razonablemente acreditada en las actuaciones y su ponderación se compadece con las reglas del “correcto entendimiento humano” que deben orientar tal labor. En cuanto refiere al principio de proporcionalidad, no estimo que la sanción finalmente aplicada exceda las circunstancias juzgadas, entre las cuales cobra relevancia el posicionamiento institucional del demandante, la entidad de su inconducta en términos del comportamiento esperable de un universitario de su porte y los elementos que surgen de su legajo personal. En este último aspecto, considero que asiste razón a la demandada al sostener que se soslayan referencias a tal extremo, incorporado formalmente en el desarrollo del procedimiento cumplido, cuyos antecedentes integrales fueron aportados en la presente causa, a saber: - sumario seguido ante la declaración jurada presentada por el funcionario referida a la partida de Dedicación Total - en cuanto presentaba inconsistencias que implicaron la alteración de facturas al momento de rendir cuentas -, proceso en el que se le sancionara, en diciembre de 2015, con seis meses de suspensión - antecedentes en tres piezas, carátula rosada, Pieza 1, fs. 339/341 -; - actuaciones penales, promovidas al comunicarse tales hechos por parte de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Comunicación, que culminaron con su condena - en noviembre de 2017 - por un delito de falsificación o alteración de certificado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 29º Turno - IUE 2-3465/2016, cuyo testimonio obra de Pieza 2 a 3 de los acordonados antes referidos, principalmente a fs. 515/519. En conclusión, he votado discorde con la anulación porque estimo que no fueron cercenados derechos ni garantías del sumariado actor ni medió desviación de procedimiento, de manera que califico como legítima la resolución impugnada. Dra. Selva Klett, DISCORDE: Adhiero a la discordia del Dr. Luis María Simón, por lo que me remito a los fundamentos allí expresados, en todos sus términos.