Sentencia Definitiva N° 420/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de setiembre de 2021. No. 420 VISTOS: P ara sentencia definitiva estos autos caratulados “RODRÍGUEZ REYES, FABIÁN con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 502/2018). RESULTANDO : I) A fs. 2, compareció Fabián RODRÍGUEZ REYES a demandar la nulidad de la resolución No. 36/2018, de fecha 24 de enero de 2018, emitida por el Directorio del Banco de Seguros del Estado que dispuso aplicar al actor, la sanción prevista en el literal D) del artículo 58 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario (Destitución) y la accesoria establecida en el artículo 59, literal B) del mismo cuerpo normativo, consistente en la pérdida de los haberes retenidos. Como fundamento de su pretensión expresó, en lo medular, que la volición cuestionada viola reglas de Derecho, básicamente por el manifiesto avasallamiento de las garantías del debido proceso legal, la inexistencia de falta administrativa, la inocultable arbitrariedad que se concreta en el caso, tanto en el procedimiento como en la decisión que deja advertir una clara desviación de poder. Indicó que se efectivizó un quiebre al principio de imparcialidad por el interés manifiesto de las empresas auditoras contratadas en forma directa. En tal sentido, precisó que a la Administración no le bastó con sostener las imputaciones en los informes de empresas directamente interesadas en las resultancias sumariales, sino que ante la solicitud de declaración de los técnicos auditores que juzgaron su trabajo, la instructora rechazó el pedido. De ese modo, destacó que se le impidió el control probatorio durante el sumario, bloqueándosele la posibilidad de diligenciar prueba. Resaltó la inexistencia de falta administrativa y la improcedencia de todas y cada una de las imputaciones formuladas. Entendió que, en el caso, los criterios y sistemas adoptados por las auditoras para evaluar sus tasaciones, no solo son distintos a aquellos utilizados -según lo definiera la propia Administración- en el marco de las tasaciones realizadas por el compareciente (que consecuentemente conducen a conclusiones distintas) sino que resultan radicalmente improcedentes e inaceptables. Puntualizó que, contrariamente a lo sostenido por la Instructora, no tiene vínculo con la empresa OBISUN S.A. y respecto a BOXY S.A., la empresa cerró hace más de 17 años y el actor se desvinculó hace más de 22 años. En consecuencia, resulta temerario que a partir de una premisa absolutamente falsa -el invocado vínculo con OBISUN- se le pretenda incluir en un esquema de reciprocidades que carece de cualquier sustento real. En definitiva reafirmó que la Administración ha procedido, en la especie, en el marco de una insostenible arbitrariedad. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido traslado, compareció el representante del Banco de Seguros del Estado, a contestar la demanda incoada. Luego de relatar los antecedentes del acto enjuiciado, señaló que d e las actuaciones sumariales surge que el Sr. RODRÍGUEZ ha incurrido en falta administrativa, incumpliendo con los deberes inherentes a su cargo. Se constató, del informe de Auditoría, una elevada sobrevaluación de las tasaciones realizadas por los técnicos en los siniestros que fueron objeto de estudio por parte de la empresa ADA y la empresa CARS y, debido a ello, se inició sumario administrativo a varios funcionarios, entre los que se encuentra el actor. Con relación al reclamante, surge del informe final del sumariamente, “que se acreditó sobrevaluación en la primera y segunda muestra de un Perito muy calificado que tenía vínculo con el taller OBISUN, que allí no tasaba, que mantenía porcentajes similares de tasaciones en los talleres que se pudo acreditar que estaban vinculados con los tasadores y que los otros respetaban los mismos porcentajes en el taller Obisun”. Además de la sobrevaluación, existía reciprocidad entre ellos y por lo tanto, incumplimiento de sus deberes funcionales (artículos 25 y 27 del TOEF, Ley No. 17.060, arts. 20 y 21 y Decreto No. 30) todo lo cual constituye falta administrativa grave. Sobre las auditorías externas indicó que no existe conflicto de intereses, ya que no existe un solo prestador del servicio de tasaciones para el BSE, sino que el servicio se encuentra dividido entre distintos proveedores externos y funcionarios internos del ente. Ello es demostrativo de la ausencia de un interés de unificar el servicio en una empresa tercerizada y, asimismo, no surge probado lo que alega. Respecto a la tasación por fotos efectuada por los auditores externos, entendió que resultan indiscutibles y en cuanto al sistema TASA, precisó que dicho sistema informático es solamente una de las herramientas utilizadas por los peritos y tasadores del BSE, pero de ninguna manera excluye el criterio técnico de éstos. En tal sentido, manifestó que resulta acreditado que los sistemas informáticos y baremos utilizados por los auditores externos, son válidos y razonables. Sobre la idoneidad del personal de las empresas auditoras, puntualizó que surge de la prueba diligenciada en la instrucción sumarial que las empresas contratadas para la realización de las auditorías externas, así como los técnicos dependientes de éstas, cuentan con una vasta experiencia individual y grupal que ciertamente impide realizar cualquier cuestionamiento de idoneidad técnica. Sobre las diferencias entre las distintas empresas auditoras, señaló que tal como surge de la instrucci ón sumarial, la tasación no es una ciencia sino un oficio; es razonable y hasta esperable que existan entre los técnicos distintos criterios y apreciaciones de un mismo siniestro. Sin embargo, pierde relevancia, en mérito a que ninguna de las tasaciones efectuadas por las diferentes empresas auditoras, arrojó un monto de horas de mano de obra de reparación inferior al que surge de las tasaciones del BSE. Por el contrario, en todos los casos, la cantidad de horas de mano de obra de los tasadores del BSE, incluido el Sr. RODRÍGUEZ, se encontró por encima de las adjudicadas por los auditores externos; resultado que excluye la posibilidad de error casual o puntual por parte del técnico. Controvirtió la ausencia de proporcionalidad entre la falta administrativa y la sanción aplicada, así como la existencia de desviación de poder y la violación al derecho de defensa. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 55) se produjo la que luce certificada a fs. 134. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 137-155 y 156-171) V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, remitiéndose a anteriores dictámenes, aconsejó el rechazo de la demanda y en su mérito confirmar el acto resistido, por dictamen Nº 568/2020. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución No. 36/2018, de fecha 24 de enero de 2018, emitida por el Directorio del Banco de Seguros del Estado, que dispuso aplicar al actor, la sanción prevista en el literal D) del artículo 58 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario (Destitución) y la accesoria establecida en el artículo 59, literal B) del mismo cuerpo normativo, consistente en la pérdida de los haberes retenidos (AA fs. 2647 Pieza X). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). III) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada con la consiguiente confirmación del acto impugnado, por no considerar de recibo los agravios articulados por el pretensor. IV) Con carácter previo, resulta preciso subrayar, que la Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en caso similares al de obrados, por Sentencias Nos. 80/2021, 725/2020, 136/2020, 460/2019, 435/2019, 58/2019, 506/2018 y 487/2018, cuyos fundamentos, mutatis mutandis, resultan aplicables al presente. Conforme se señalará a continuación y se pusiera énfasis en la Sentencia No. 80/2020, la mayoría de los agravios articulados por el reclamante, parten de suposiciones que no acredita o bien no fueron respaldadas por prueba idónea al efecto. Así, el invocado “conflicto de intereses”, puede ser calificado como una suposición, en tanto no hay prueba alguna, a lo largo de todo el expediente, que sustente tal aserto. En efecto, el pretensor debió alegar y acreditar que existía el referido conflicto de intereses entre las empresas auditadas; sin embargo, de la prueba diligenciada en autos no emerge que aquellas estuvieran movilizadas por intereses particulares ni que alteraran la veracidad de sus conclusiones. Como fuera sostenido por el Tribunal en la sentencia No. 136/2020 : “(…) en cuanto al conflicto de intereses denunciado, la afirmación no pasa de ser una conjetura sobre una posibilidad eventual. Con tal criterio prácticamente cualquier empresa del sector, en tanto interesada en aspirar a ser contratada por el BSE, estaría en la situación denunciada.”. No se comparte el agravio relativo a la forma en que se realizó la auditoría, basada en fotografías y no sobre los vehículos siniestrados, presumiendo que las conclusiones no son acertadas, por fundarse en fotografías exteriores del vehículo, tomadas en oportunidad de confeccionar el parte del siniestro. La Corporación fue muy precisa al señalar en la sentencia Nº 58/2019: “(…) Resulta obvio que los siniestros en los que participó el actor y los otros sumariados, ya fueron tasados, peritados y abonados por el banco, no contándose con los vehículos (sin reparar) para evaluar la tarea objeto de cuestionamiento. El modo de realizar las auditorías a partir de documentos fotográficos (además de obviamente munidos de los expedientes de los siniestros correspondientes), resulta -al igual que las apreciaciones ofrecidas por sendas empresas auditoras- de criterios técnicos que requieren de prueba hábil para ser cuestionados, la que no fue producida por el actor. (…)”. Respecto de la no utilización del programa “TASA”, como recalcó la demandada, se trata, meramente, de una herramienta utilizada por los peritos o tasadores del BSE, que no sustituye el criterio técnico de éstos. En tal sentido, resulta relevante lo señalado por el Ing. Álvaro MOTTA, Director de la División Reclamaciones del BSE: “las horas de reparación son a ojo del técnico actuante sin control de mínimos y máximos sobre reparación y sólo va a saltar una alerta con el análisis visual de ese peritaje de alguien que la esté controlando ” (AA fs. 213 y ss. Pieza I). Al decir de la accionada, un aspecto tan crucial cuantitativamente en una tasación, como la asignación de horas de reparación de chapa, quedaba por fuera del sistema TASA y dependía del criterio técnico de cada tasador y/o perito, por lo que mal puede considerarse una falencia de las auditorías externas la no utilización de dicho sistema. Consta, además, que el criterio acordado entre el BSE y las empresas auditoras, fue por demás conservador y favorable para los funcionarios sumariados. Así, emerge de las declaraciones de los técnicos de las empresas auditoras, que se utilizaron baremos y formas de verificación válidos y razonables que, holgadamente, respaldan las conclusiones de las auditorías; las cuales, vale recalcar, en su totalidad constataron diferencias con las tasaciones efectuadas por el actor (declaración de FERNÁNDEZ y ANGLADA, fs. 317 y ss. Pieza II y fs. 598 y ss., Pieza III). A lo anterior se adiciona, nuevamente, la carencia de prueba respecto de lo alegado por el actor, extremo que coadyuva a que no pueda formularse reproche alguno en relación con los baremos y métodos utilizados por las empresas auditoras, ni tampoco, que sea posible considerar que se incurrió en un error al no utilizarse el programa TASA. Sobre la carencia de idoneidad técnica de las empresas auditoras, sin perjuicio de que, una vez más, el reclamante, tanto en la instancia administrativa, como en este proceso, no se desembarazó de su carga probatoria, la demandada reveló prueba diligenciada en la instrucción sumarial que da cuenta de la vasta experiencia individual y grupal que impide realizar cualquier cuestionamiento de idoneidad técnica. Así, aludió a la amplitud de conocimientos con la que cuentan los técnicos actuantes de las diferentes empresas contratadas, yendo desde experiencia en dirección de talleres mecánicos propios, tasaciones de siniestros automotores para el mercado asegurador, dictado de cursos sobre tasación de siniestros automotores y la realización de auditorías para empresas aseguradoras que operan tanto en Uruguay como en Argentina. De manera que no se comparte el temperamento del actor, tendiente a mitigar el valor convictivo de la prueba reunida durante el sumario, en referencia a los informes de tasaciones realizados por las empresas externas. Sobre este punto, como lo ha sostenido el Tribunal reiteradamente; y en particular, en una situación análoga a la de obrados: “ Tratándose de una cuestión eminentemente técnica, la actora debió desplegar todas las probanzas a su alcance a efectos de avalar sus dichos, extremo que no acaeció. En efecto, cuando se dirimen ante la jurisdicción contencioso- anulatoria cuestiones que resultan eminentemente técnicas, su revisión por parte del Tribunal requiere, necesariamente, del aporte de prueba pericial o técnica que acredite la sinrazón o el error de la decisión adoptada por la Administración. Conforme ha sido señalado reiteradamente por el Tribunal, “(…) si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar los errores de la decisión administrativa” (sentencia N° 174/2015; en igual sentido: sentencias N° 958/1998, 742/2002, 940/2011 y 379/2012, entre otras).” (sentencia. 210/2017.)” (Cf. sentencia Nº 435 de 23 de julio de 2019). Cabe concluir, entonces, que si el accionante cuestionaba la idoneidad técnica de dichas empresas, pudo y debió haber producido prueba pericial al respecto; al no hacerlo, debe padecer las consecuencias de su inacción. Tal como fuera relevado por la Corporación, no es posible sortear que: “… a partir del informe inicial de la auditoría interna, reseñado anteriormente en los antecedentes de este pronunciamiento, surgieron indicios de sobrevaluación en tasaciones de vehículos automotores realizados por técnicos del BSE, y dada la especificidad del tema, se decidió acudir a especialistas ajenos a la demandada. Así se contrató en un primer momento a la empresa ADA; y al surgir diferencias, se entendió debía contarse con una segunda opinión, contratándose los servicios de CARS a la que se le encomendó revisar las tasaciones sobre siniestros que según ADA fueron superior al 60% en el rubro mano de obra de reparación. CARS ratificó la existencia de sobrecostos, es decir, importantes diferencias entre lo constatado por ADA y las tasaciones efectuadas por los tasadores del banco. Confirmaron lo inicialmente informado por la auditoría interna del banco, y la sobrevaluación se constató también en todos los rubros que componen la reparación del vehículo siniestrado. A ello se sumaron los informes técnicos de dos empresas extranjeras, contratadas por el banco para tal fin, OK TECNICO y AVSA, las que también ratifican lo constatado por la auditoría interna, así como por ADA y CARS. Sobre la modalidad de trabajo de las empresas contratadas, según explica la Comisión de Disciplina en su informe final, y no controvierte el actor, “Las empresas Auditoras realizaron su propia tasación, sin tener a la vista la de los técnicos del Banco. Fue al final de su trabajo que cotejaron ambas tasaciones. (…) Se acordó entre el Banco y las auditoras, un criterio muy conservador y a favor de los Tasadores del Banco: para los daños que no se aprecian a través de las fotos (pueden ser daños leves, medios o severos), las que no mostraban el 100% de los daños, las mismas debían considerarse como un daño severo o grave siempre y cuando el mismo fuera compatible con las características del siniestro. Un daño que no tiene nada que ver con la forma en que se produjo el siniestro, no se consideró. De esta manera se otorga el beneficio de la duda al Tasador por haber realizado las tasaciones presencialmente, disminuyendo de esa forma la brecha existente entre una tasación razonable y objetiva con una sobre tasación. (…) Las conclusiones fueron que siempre el Banco quedó en el extremo de mayor tasación, confirmándose el análisis realizado por el Ing. Álvaro Motta- Director de la División Reclamaciones- en cuanto que el promedio de horas de reparación era bastante más alto que la media del mercado: que las horas de reparación, así como las piezas a reparar o sustituir y a pintar y porcentaje de pintura, dependen del tasador o perito; que el ingreso al Sistema TASA contenía información errónea, dependiendo la misma de la persona que con los permisos necesarios otorgados por el Banco, era quien ingresaba los datos, observándose la falta de controles de los propios peritos y técnicos del Banco.” (fs. 2709 y 2710 AA P9).” (Vide en estos autos, fs. 2733 y 2734, Pieza 11, A.A.). “(…) Por ende, no se comparte el agravio del actor respecto a que el único medio probatorio en que se basó la imputación de responsabilidad consiste en los informes sobre tasaciones de siniestros realizados por las empresas ADA, CARS, OK TÉCNICO y AVSA, y el mismo será de rechazo” (Cf. sentencia Nº 136/2020, de 27 de febrero de 2020). Sobre la violación del principio del debido proceso y derecho de defensa, tampoco asiste razón al planteo. El sumario administrativo incoado al funcionario RODRÍGUEZ fue tramitado regularmente, habiendo tenido oportunidad de formular descargos y esgrimir defensas en tiempo y forma, en cuyo mérito no se observan irregularidades en el plano formal o adjetivo. La ausencia de responsabilidad, violación del principio de razonabilidad y desviación de poder, también serán desestimados. La prueba que luce en el expediente sumarial resulta contundente con respecto a la configuración de falta administrativa imputada al actor y no se observa que la Administración hubiere incurrido en una incorrecta valoración de la prueba de cargo. Señala la instructora sumariante en su informe final con relación al actor: “es un perito de amplios conocimientos y dominios del sistema TASA el cual ayudó a crear y se mantuvo en todos los procesos de cambio que existieron en él. También contaba con todos los permisos y/o privilegios para poder hacerlo. No es esperable en esa situación que al tasar tuviera los desvíos acreditados. Asimismo, recién en este proceso aclara su relación con Boxi, luego Obisun. En realidad debió decirlo en su Declaración Jurada, en tanto la Administración controlaba que no fuera a tasar a dicho taller. Y estadísticamente se ha acreditado que nunca concurrió a tasar al mismo. No figuraba declarado ese taller, por lo que la Declaración Jurada es falsa. Su vinculación con Obisun se acreditó con el listado agregado en el sumario de Martyniuk fs. 509, que también figura en este expediente y fuera reconocido por todos los testigos de este proceso y en cuanto a su existencia también fue admitido por testigos del primer proceso. También se ha acreditado que fue tasador para el taller Sociolan y que las tasaciones allí realizadas figuran sobrevaluadas. Igualmente entre los talleres a los cuales tasaba y que tenían alto promedio de horas eran Automotrix, Bacigalupi, Dipólito y Policar, todo lo cual surge de los informes y especialmente en el de reciprocidad. En este último se constatan sobrevaluaciones en talleres con grandes porcentajes de desvío para cada taller de la muestra recabada para esa investigación en particular. Fabián Rodríguez en Sociolan, mantiene porcentaje de desvío de 119%, para Dipólito 160%, para Polevan 124%, para Bruno Hnos. 82%, para Automecánica GTI 145%. Estos porcentajes son los de OK Técnico. Y en cuanto a los de AVSA, se mantiene para Sociolan un 107%, 153% para Dipólito, 179% para Mesquita y un 90% para Santiago Torres, teniendo en cuenta que son menos siniestros, porque sólo se remitieron a AVSA aquellos que superaban el 100%. Con respecto a Sociolan S.A. se tomaron las 514 reparaciones que se hicieron en el período y de las mismas Fabián Rodríguez realizó 28 tasaciones con un promedio de horas de 59,73 cuando su promedio general era de 35, 79 y el promedio de sólo CTMA es 42,23. La diferencia es muy notoria. Asimismo, las diferencias son importantes tasando en el taller Asis S.A., Policar, Automotrix, Bacigalupi, Dipólito y Obra de Arte. Y en la muestra para el informe de reciprocidad se dan altas sobrevaluaciones en Automecánica GTI, en Dipólito, Polevan, Sociolan, Bruno Hnos. Por tanto consideramos que se acredita en este proceso sobrevaluación en la primera y segunda muestra, de un Perito muy calificado que tenía vínculo con el taller Obisun, que allí no tasaba, que mantenía porcentajes similares de tasaciones en los talleres que se pudo acreditar estaban vinculados con otros tasadores y que los otros respetaban los mismos porcentajes en el taller Obisun. Por lo que se concluye que además de sobrevaluación existía reciprocidad entre ellos y por lo tanto, incumplimiento en sus deberes funcionales (artículos 25 y 27 del TOEF, Ley No. 17.060, artículos 20 y 21 y Decreto 30). Todo lo cual constituye falta administrativa grave. Como atenuante no tiene sanciones en su Legajo” (AA fs. 1363 y ss. Pieza V). Sobre el quantum sancionatorio, la reprimenda expulsiva se justifica a la luz de las graves irregularidades constatadas. En este plano, reiteradamente ha expresado el Tribunal que “las sanciones administrativas están al servicio de un orden cuyo mantenimiento pertenece a los órganos que administran y no corresponde al Tribunal determinar la medida de la sanción aplicada ni la adecuación de la pena disciplinaria con las faltas probadas, salvo que la desproporción de aquélla con relación a éstas, revele claramente que la correspondiente resolución haya sido dictada por motivos ajenos a la regularidad del servicio”(Cf. Sentencias Nos. 723/2007 y 48/2014, entre muchas otras); lo cual no se avizora en la especie. Al decir de la Administración, en opinión que el Tribunal comparte, no se trató de un “mínimo error técnico sino grosero e inexcusable (…) conductas como las advertidas, atentan contra la imagen y confianza en que se fundan sus pilares todas las empresas aseguradoras, sin perjuicio de las pérdidas económicas que generan (…). Sin duda la imagen de la Empresa Aseguradora se vio desprestigiada y es muy probable que situaciones como las que nos ocupan generen la pérdida de confianza de ciertos asegurados” (fs. 169 infolios). Finamente, no emergen de autos elementos suficientes y el pretensor tampoco desplegó esfuerzo probatorio alguno a fin de acreditar la arbitrariedad y/o desviación de poder esgrimidas. Como ha expuesto la Corporación: “Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE, desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80). Nada de ello se aprecia de las actuaciones incorporadas ni medió esfuerzo probatorio de quien tenía la carga de acreditar las circunstancias que configurarían cualquiera de esos supuestos (…)” (Cf. Sentencia Nº 876/2017). En suma, el acto enjuiciado se ajustó estrictamente a Derecho, siendo la sanción impuesta, proporcional y razonable, en función de la falta administrativa imputada al accionante. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado)