Sentencia Definitiva N° 418/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de setiembre de 2021. No. 418 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “COMESAÑA, SEBASTIÁN con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 524/2018). RESULTANDO : I) El día 27 de agosto de 2018, a fs.3, compareció el Dr. Sebastián Comesaña, pretendiendo la anulación de la Resolución Nº 304 de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) que, en ejercicio de atribuciones delegadas, sancionó al compareciente con suspensión por el término de dos días con retención de haberes, por la comisión de una falta administrativa leve consistente en el incumplimiento de sus deberes funcionales. Manifestó que es funcionario del MTSS, desempeñándose como Abogado en la Agencia Belvedere, principalmente en el área consultas, así como en el área de audiencias. Expuso que el día 1 de setiembre de 2016, por la Resolución No. 299, el MTSS dispuso una investigación administrativa a fin de determinar la existencia de irregularidades en la Agencia Belvedere respecto a la coordinación en el usufructo de licencias y el no descuento de las licencias usufructuadas en los respectivos saldos, así como también para determinar las razones por las cuales la Agencia permaneció cerrada los días 6,7 y 8 de julio de 2016. Indicó que la investigación administrativa concluyó que el cierre de la Agencia fue responsabilidad del actor y de la funcionaria Beatriz Parada, lo que determinó la instrucción de un sumario. Sumario en el que se resolvió que la responsabilidad por el cierre de la Agencia por tres días, era imputable a los sumariados aunque atenuada por las carencias en que incurrió la Administración, calificando la falta como leve, por lo que se le aplicó por la resistida una sanción de dos días de suspensión sin goce de sueldo. Sostuvo que la sanción impuesta es ilegítima porque se funda en la vulneración del art. 7 del Decreto Nº 222/014, afirma que cumplió con dicha norma y con todos los deberes exigidos por la Administración para la comunicación y solicitud del usufructo de la licencia reglamentaria, comunicándosele que, a partir de julio de 2016, el procedimiento cambiaría. Expuso que el nuevo procedimiento requería que se comunicara verbalmente al encargado que estuviera cumpliendo funciones (Dra. Xalambrí y Lic. Pagés) para que coordinara en la sede central quién habría de suplantar al personal que estaba en uso de licencia, y de no ser posible obtener personal para suplantarlos, no fijar agenda de consulta o audiencia. Posteriormente, la funcionaria Daníl Rodriguez, se encargaba de informar los días de licencia que cada funcionario había usufructuado, a los efectos de que se realizara el descuento de sus saldos vigentes. Sostuvo que la Agencia Belvedere contaba con un procedimiento particular ante la realidad de dicha Agencia, como ser no contar con reloj de marcas, no tener acceso al sistema SGH. Que no existió entonces violación de la normativa por su parte, por el contrario, el problema se generó por falta de coordinación y comunicación interna entre los encargados, quienes crearon un problema que se pretendió resolver inculpando al actor. Afirmó que quedó probado cuál era el procedimiento para gestionar licencias (solicitud telefónica del funcionario al encargado y éste gestionaba en sede central el reemplazo o se ordenaba no agendar consultas) lo que fue reconocido por las funcionarias Malvar y Pagés, aunque se contradicen a efectos de rehuir a sus propias responsabilidades. Entiende que las razones que se expresan para sancionarle: a) no gestionar su licencia de manera correcta y con la antelación suficiente y b) comprometer el servicio y perjudicar a los usuarios por no agendar consultas y permanecer cerrada la agencia, son claramente infundadas, habiéndose procedido en forma diferente, con relación a la Dra. Brandi, pese a tratarse de la misma situación. Ya que a esta última sí se le autorizó su licencia y se entendió que su proceder no ameritaba sanción alguna. Lesionándose así el principio de igualdad. Argumentó que no se lo puedo responsabilizar por el cierre de la Agencia entre los días 6 al 8 de julio de 2016, pues era de conocimiento de las autoridades que se encontraba en uso de su licencia, y por ello no estaría presente. Siendo el criterio de la Administración, tanto antes, como después de julio de 2016, no agendar consultas o audiencias, cuando los profesionales de la Agencia Belvedere se encuentran de licencia y no hay personal para suplirlos. Que los hechos no fueron valorados correctamente, ya que lo que se considera como atenuante en realidad es la demostración de que el impugnante no tiene responsabilidad alguna en el hecho por el que se lo pretende inculpar. Y que los vicios de la propia Administración fueron los que determinaron el problema por el que se lo sanción. II) Por Decreto Nº 6941/2018 (fs.17), se confirió traslado de la demanda al MTSS. Con fecha 20 de setiembre de 2018, compareció representante del MTSS solicitando prórroga para contestar la demanda (fs.19), a lo que este Tribunal accedió a través del Decreto Nº7599/2018 (fs.21). Compareciendo el representante del MTSS, el día 18 de octubre de 2018, a contestar demanda (fs.22 y ss.). En su contestación de demanda, sostuvo que actuó conforme a derecho, aplicando una sanción disciplinaria dentro de sus facultades discrecionales. Expuso que el sumario incoado al actor tuvo su origen en la investigación administrativa dispuesta por Resolución de fecha 1º de setiembre de 2016, tendiente a esclarecer posibles hechos irregulares en la forma de coordinar el goce de las licencias anuales por parte de los funcionarios de la Agencia Belvedere, el descuento de saldos de licencia reglamentaria, así como el cierre de dicha Agencia por tres días por falta de personal. Relató que el día 30 de junio de 2016, concurrieron a la Agencia, la Supervisora y la Sub Directora de la Dirección Nacional de Trabajo (DINATRA), Agencia en la que operaban dos locales, uno de consultas y otro de audiencias, constatándose que el sector que atendía el Sr. Comesaña (consultas) se encontraba con la cortina metálica a medio abrir, no surgiendo de los registros de la Unidad Ejecutora que aquél hubiera solicitado la correspondiente autorización a las autoridades. En la Oficina de audiencias se encontraba la Dra. Brandi y las administrativas Beatriz Parada y Daniel Rodríguez quienes informaron que el Dr. Comesaña estaba en uso de licencia esa semana y la siguiente. Por ello, la Oficina de consultas estaba cerrada (con la cortina a medio abrir), no existiendo ningún cartel que indicara que no se estaba atendiendo público o que el usuario se dirigiera al local lindero de audiencias. Extremos que indica fueron informados por la Dra. Brandi, quien manifestó que haría uso de licencia la semana siguiente. Lo que motivó a que fuera observada por las autoridades presentes en el momento, ante la omisión de realizar la solicitud previa conforme fuera comunicado desde DINATRA, lo que fue admitido por Brandi, quien ratificó su posición de hacer uso de licencia más allá de las posibles consecuencias, agregando que no había agendado audiencias para esa semana venidera. Las autoridades tomaron conocimiento de la situación y por ello Brandi usufructuó su licencia, sin consecuencias posteriores. Por lo que afirma que su situación no es igual a la del Dr. Comesaña. Explicó la demandada que el procedimiento para gestionar licencia consiste en solicitar la misma a la Esc. Malvar (supervisor directo) y consultar a la Sra. Rosario Ferrera a efectos de verificar si era posible cubrir las secciones audiencias y consultas y, posteriormente, se debía enviar mail para solicitar formalmente la licencia, las que no eran autorizadas en forma telefónica, todo lo que no realizó el actor con su licencia usufructuada entre los días 27 de junio y 8 de julio de 2016. Manifestó que el Dr. Comesaña tiene un patrón de comportamiento sostenido en el tiempo, de cuestionamiento a la organización de la Unidad Ejecutora y sus autoridades, así como dificultades para aceptar las directivas del Área Consultas de DINATRA. Que el promotor se atribuye capacidades y habilidades de cómo debe ser el funcionamiento de la Agencia Belvedere, que él entiende debe reconocerse como válido, cuestionando las directivas de sus superiores que contradicen sus convicciones, incluso auto arrogándose atribuciones para decir cómo registrar su licencia, hasta suspender la agenda de consultas, a quién dirigirse ante temas funcionales e incluso recolectar firmas de usuarios para solicitar que la Agencia siguiera operativa. Pretende que la Oficina de Belvedere, que brinda el servicio de Consultas, tenga una regulación en cuanto al funcionamiento, registro, agenda propia e independiente a la de la Agencia Central. Por último, afirmó que no es acertado que el acto resistido carezca de motivación o que los argumentos esgrimidos no se ajusten a la realidad, en efecto, se ha cumplido con el art. 123 del Decreto 500/991, teniéndose en cuenta los principios del art. 2 ejusdem. Que la sanción impuesta es razonable y proporcional a la falta cometida, se fundamenta en los arts.10, 29 inc.1, 2 y 70 y ss. de la Ley Nº 19121, y art.7 y ss. del Decreto Nº 222/014, calificándose como leve de acuerdo al art. 72 de la Ley Nº 19.121, y que si bien los hechos imputados no generaron daño directo a la Administración, si menoscabaron su imagen y afectaron el servicio. III) Por Decreto Nº 8367/2018, se tuvo por contestada la demanda y se abrió el juicio a prueba (fs. 33). Produciéndose la prueba que fue agregada de fs. 35 a fs.127, agregándose por cuerda Documentación en 91 fs. y Antecedentes Administrativos en 34 fs. y 83 fs.. IV) Alegaron las partes por su orden, la actora a fs.131- 140 y la demandada a fs.143-145. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 600/2020 (fs.148-152), aconsejando rechazar la demanda y confirmar el acto en proceso. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 344/2021 (fs.154), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En autos se acciona contra la Resolución Nº 304 de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por la Directora General del MTSS que, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió sancionar a los funcionarios Sebastián Rodrigo Comesaña y Sonia Beatriz Parada, con una suspensión de dos días sin goce de sueldo, por la comisión de una falta administrativa leve consistente en el incumplimiento de sus deberes funcionales (fs. 124-125 vto. A.A. en 155 fs.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). La Resolución que se procesa fue notificada personalmente al actor el día 22 de noviembre de 2017 (fs.128 vto. A.A. en 155 fs.). Contra la misma se interpusieron los recursos administrativos de revocación y jerárquico en forma conjunta y subsidiaria, el día 28 de noviembre de 2017 (fs.131-132 A.A. en 155 fs.). La confirmación ficta de la resolución impugnada operó el día 17 de junio de 2018. Según nota de cargo presente a fs.3 del expediente, la demanda de nulidad fue presentada en forma tempestiva el día 27 de agosto de 2018. III) El Tribunal, contando con la voluntad unánime de sus miembros y, en conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a confirmar el acto administrativo impugnado en base a los siguientes fundamentos. IV) En autos, se procesa la Resolución Nº 304 de fecha 20 de noviembre de 2017, dictada por la Dirección General del MTSS que, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió sancionar al Dr. Sebastián Comesaña con suspensión por el término de dos días, con retención de haberes, por la comisión de una falta administrativa leve consistente en el incumplimiento de sus deberes funcionales (fs. 124-125 vto. A.A. en 155 fs.). Sanción con la que culminó el sumario administrativo que le fue instruido. V) Tras el análisis de las actuaciones, el Tribunal entiende que la sanción que se cuestiona fue impuesta conforme a derecho. En efecto, surge probado que el accionante decidió gozar parte de su licencia anual reglamentaria en el período comprendido entre el 27 de junio de 2016 y el 8 de julio del mismo año, sin solicitar debidamente la autorización para ello. En este sentido, de las actuaciones administrativas surge interrogatorio realizado el Dr. Sebastian Comesaña, donde preguntado acerca de quién autorizaba sus licencias, expresó: “ Hasta que la Escribana Malvar y Karina Pages tomaron la Supervisión de la Agencia y mientras supervisaba la Dra. Xalambrí, con esta última se coordinaba la licencia y ella se encargaba de solicitar funcionarios para que suplieran a los de esta Agencia y en caso de que eso no fuera posible, en alguna oportunidad nos suplía ella misma o se intentaba que las licencias no coincidieran y en su defecto si coincidían las licencias no se agendaban audiencias ni consultas, habiendo permanecido en alguna oportunidad la agencia cerrada si todos estaban de licencia al mismo tiempo. En el momento en que la Dra. Xalambrí pasa a desempeñarse en la Asesoría Jurídica, la Escribana Malvar se encarga de supervisar la parte de audiencias y Karina Pages la parte de consultas. Al comunicarme en varias oportunidades con Karina Pages para solicitarle algún funcionario que me pudiera suplantar como se dio en otras oportunidades en caso de ser necesario, me informó que no había personal para enviar a la agencia desde la central. Por lo cual en caso de no poder asistir por algún motivo debía solucionarlo yo de manera que no quedara gente agendada para consultas sin atender y que en tal caso que no agendara consultas si no iba a estar (…) En definitiva al tomar la licencia hice lo informado por la Sra. Karina Pages: no agendar consultas para el período que me encontraba de licencia. El día que concurre la Esc. Malvar y la Subdirectora Cristina Fernández le comunican a la Dra. Brandi que la Sra. Pages ya no formaba parte del MTSS y por lo tanto yo debía remitirme a la Dra. Rosario Ferreiro, y reconocieron que hubo un error de comunicación de parte de ellas de no habernos avisado de este cambio (…)” (fs. 23 vto. A.A. en 155 fs.). Interrogado acerca del motivo por el que no envió la solicitud de licencia a la Esc. Malvar, respondió: “Porque la orden era que la comunicación era con la Sra. Pages, quien al intentar comunicarme no me atendió, razón por la cual seguí el criterio que ella me había ordenado” (fs. 24 A.A. en 155 fs.) Posteriormente, se le vuelve a preguntar respecto de quién le dio autorización verbal para el goce de la licencia desde el 27 de junio de 2016 al 8 de julio de 2016, a lo que contestó que: “al no poder comunicarme con ella seguí adelante las instrucciones que me había impartido de que no agendara consultas cuando no pudiera asistir por algún motivo ya que no había personal para suplantarme”. (fs. 24 A.A. en 155 fs.). En análogos términos se expresó en sede del interrogatorio practicado en el sumario (a fs. 80 vto. A.A. en 155 fs. y ss.). Expresiones de las que se vislumbra que, en algún momento que el actor no indica con precisión, la Lic. Karina Pages le manifestó que, en caso de no poder asistir a la Agencia por algún motivo, no agendara consultas para las fechas en las que debiera faltar. No surge, en ningún momento -como se alega en la demanda de nulidad incoada- que ni la Lic. Pages ni ningún otro jerarca, hubiera autorizado el goce concreto de la licencia que, no obstante, el compareciente resolvió usufructuar. Es más: lo que declara el Dr. Comesaña es que intentó comunicarse telefónicamente con Pages, pero no tuvo respuesta alguna, por lo que optó por no agendar consultas y tomarse la licencia, sin más. De la supuesta instrucción emitida por la Lic. Pagés, no puede concluirse, de forma alguna, que el accionante no debía solicitar autorización ni comunicar el período concreto en el que pensaba gozar de su licencia a ningún jerarca, o que estaba habilitado para tomar, por sí y ante sí, decisiones que pueden afectar a la debida prestación del servicio, como efectivamente ocurrió en el caso. Este Colegiado entiende que la realidad que surge probada, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, es que el Dr. Comesaña violó sus deberes funcionales (arts. 29 de la Ley Nº19.121, art. 7 Decreto Nº 222/014, art.b169 del Decreto Nº 500/991), al gozar de una licencia para la que nunca recibió autorización, verificándose por ese hecho la falta administrativa que justifica la sanción que le fue impuesta. A ello se le suma que, a causa de su inconducta, la oficina cuya operatividad tenía parcialmente a su cargo -junto con otros compañeros- permaneciera cerrada sin justificación debida durante tres días, causando perjuicio a la imagen de la Administración y a sus administrados. La diligencia que cualquier funcionario público está obligado a desplegar, imponía al Dr. Comesaña procurar obtener la autorización de alguno de sus jerarcas para hacer uso de su licencia anual, en función de las evidentes razones que existen para coordinar las licencias y ausencias de los distintos funcionarios de las oficinas públicas donde se desempeñan. VI) Lo antedicho no enerva que, como se destaca en el informe del instructor sumariante (fs. 118 vto. A.A. en 155 fs.) y en el dictamen del PECA Nº600/2020 (fs. 148 y ss. expediente), a partir del año 2015 se produjo en la Agencia Belvedere un debilitamiento del principio de autoridad y una muy confusa división de responsabilidades, desorganización, falta de comunicación, confusa distribución de tareas y jerarquías, como también ausencia de claridad respecto al procedimiento para solicitar licencias, inconsistencias que le son imputables a la Administración. Ello se vislumbra con claridad, por ejemplo, a partir de la declaración testimonial de la Lic. Pages recabada en sede jurisdiccional (fs. 50 infolios), en la que esta expresa que no tenía a su cargo la autorización de licencias, que no se le informaba acerca de la agenda de audiencias y consultas porque no era su tarea, que no tenía funciones en la Agencia Belvedere sino que simplemente iba como parte de la DINATRA, y que ni la Dra. Brandi ni el Dr. Comensaña le solicitaron, en ningún momento, autorización para hacer uso de sus licencias. Sin embargo, las declaraciones testimoniales de funcionarios de la Agencia Belvedere, como la Sra. Daníl Rodríguez (fs. 67 vto.-68), la reconocían formalmente supervisora del Área hasta que les fue informado, el 30 de junio de 2016, que la Lic. Pages no trabajaba más en el MTSS desde marzo. Sin perjuicio de lo cual, la corresponsabilidad de la Administración en los hechos sancionados fue un aspecto que se tuvo en cuenta por el instructor sumariante al graduar la sanción que se aplicó al compareciente, lo que el Tribunal entiende resulta acertado. En este sentido, la Resolución atacada, en el numeral II de sus Resultandos reconoce que “… no existían pautas claras y terminantes en cuanto al comportamiento de los funcionarios y su comunicación con la jerarquía, no habiéndose impartido previamente a los funcionarios órdenes claras respecto del procedimiento para solicitar y comunicar las licencias, inasistencias o cualquier otra ausencia de la citada Oficina”; y en el numeral III, expresa que “…las carencias referidas en cuanto a la estructura y funcionamiento de la oficina, si bien constituyen un elemento atenuante de responsabilidad, no condicionó el comportamiento irregular de los sumariados, que vulneraron la normativa clara y vigente que prevé que debe haber autorización expresa y previa respecto a las licencias de los funcionarios, circunstancia que derivó en la comisión de las faltas administrativas objeto de este procedimiento y los subsiguientes perjuicios que las mismas determinaron …” (fs.124-124 vto. A.A. en 155 fs.). Debido a lo expuesto, y dada la atenuación que ello entraña en relación con la responsabilidad del Dr. Comesaña en las irregularidades acaecidas, la infracción que le fue imputada fue una falta administrativa leve, y su correspondiente sanción consistió en dos días de suspensión sin goce de sueldo. Indudablemente, la sanción aplicada -que en principio, como es sabido, integra la esfera de discrecionalidad que la ley confiere a los jerarcas en ejercicio de su potestad disciplinaria- se encuentra debidamente motivada y resulta ser razonable y moderada. VII) Por último, el Tribunal tampoco advierte que se haya lesionado el principio de igualdad. En efecto, surge de las actuaciones administrativas que la funcionaria Dra. Brandi puso en conocimiento a sus superiores de los días que haría uso de licencia reglamentaria, previamente a usufructuarla, obteniendo autorización al respecto. Así, en informe de fecha 19 de julio de 2016 (fs. 3 vto. A.A. en 155 fs.), suscripto por la encargada de la Dirección de Negociación Individual del MTSS, Esc. Susana Malvar, se indica que el 30 de junio de 2016 con la Subdirectora DINATRA, Sra. Cristina Fernández, concurrieron a la Agencia Belvedere, donde la Dra. Brandi les comunicó que pensaba gozar de su licencia en la semana del 4 al 8 de julio. También en interrogatorio de fecha 7 de diciembre de 2016, la Dra. Brandi, consultada sobre el punto, manifestó que la Esc. Susana Malver la autorizó a que tomara la licencia que le había comunicado (fs. 25 vto. A.A. en 155 fs.). Asimismo, la demandada en su escrito de contestación expuso que las jerarcas prestaron su conformidad respecto del usufructo de los días de licencia solicitados por la funcionaria Dra. Brandi (fs.24 expediente). Por lo tanto, su situación no es equiparable a la del actor, lo que justifica el tratamiento distinto que recibieron ambos funcionarios. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Desestímase la acción de nulidad interpuesta, sin especial condena en costas y costos, quedando por ende confirmado el acto impugnado. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón Dr. Marquisio (Sec. Letrado)