Sentencia Definitiva N° 412/2021

DECRETERO DE SENTENCIA //tevideo, 7 de setiembre de 2021. No. 412 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NÚÑEZ GUERRA, ISMAEL con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 614/2019). RESULTANDO: I) La acción de nulidad, deducida a fojas 14 y siguientes, se dirige contra la denegatoria ficta de la petición presentada por el actor, ratificada posteriormente por Resolución No. 727/2019 de fecha 3 de abril de 2019, dictada por la Sub Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de la cual se resuelve no hacer lugar a lo peticionado por el Sargento (R) Ismael Núñez Guerra, en el sentido de que se recalcule su haber de pasividad, incorporándose los rubros que solicita, abonándose las diferencias adeudadas por la errónea liquidación desde su cese debidamente actualizadas (fs. 89 A.A.). En su demanda, relató que la Administración demandada no ha contemplado las compensaciones que reclama para calcular su haber de retiro. Esgrimió como agravios, la ilegitimidad en el cálculo de su pasividad, arbitrariedad y desviación de poder. Alegó en su fundamentación que la citada denegatoria lesiona su derecho subjetivo, por la errónea liquidación realizada por el Organismo Previsional Policial, en los rubros presupuestales, que detalló a continuación: a) Compensaciones creadas por el artículo 118 de la Ley No. 16.320 y sus modificativas, artículo 36 de la Ley No. 16.462 y 144 de la Ley No. 16.736, que percibe por ser funcionario del Ministerio del Interior. b) La creada por el artículo 21 de la Ley No. 16.333, que se abona a todo el personal policial, que varía en porcentaje según los años de antigüedad en la institución. c) Incremento salarial dispuesto por la Ley No. 16.911. d) Incidencias de gravamen progresivo de montepío a “Servicios de Terceros” artículo 222 de la Ley No. 13.318, compensación por riesgo de función y prima técnica, viáticos de alimentación artículo 43 de la Ley No. 18.405. Sostuvo tener un interés directo, personal y legítimo, al ser el acto lesivo cuya anulación se pretende, el pago de una liquidación de suma de dinero menor a la pasividad que hubiera correspondido. Los agravios, que surgen de la copia de la recursiva que acompaña, fundamentalmente radican en que no existió pronunciamiento con respecto a la inclusión de las partidas solicitadas en la petición administrativa; en consecuencia, la denegatoria ficta del acto impugnado carece de motivación. Manifestó que las compensaciones antedichas deben ser calculadas sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío, al surgir de las disposiciones legales que crearon dichas partidas; por ende, la Administración incumple con tales preceptos cuando liquida el primer haber de retiro del actor sin dicho cómputo. En definitiva, solicitó que se anulara el acto administrativo por ilegitimidad manifiesta y abuso de poder. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció - en representación del Ministerio del Interior- el Dr. Nelson Coitinho, quien se opuso al presente accionamiento (fs. 26 a 31). Así, destacó que, con fecha 7 de setiembre de 1999, el actor configuró el derecho a retiro voluntario por la causal coeficiente, jubilación mixta, habiendo realizado el traspaso de 5 años y 25 días. El pase a retiro se produjo el 31 de octubre de 2001 por la causal coeficiente de acuerdo con las Leyes Nos. 9.940 y 16.333, siendo notificado el Sr. Núñez el 21 de agosto de 2001. La Administración demandada precisó que el actor promovió la acción casi 20 años después de haber adquirido la calidad de retirado policial. Señaló que no correspondía a este Organismo Previsional revisar las liquidaciones salariales realizadas por la Unidad Ejecutora a la que pertenecía el titular. Controvirtió los argumentos esgrimidos, afirmando que, conforme surge de la documentación obrante en el expediente jubilatorio, el haber de retiro fue debidamente liquidado, incluyéndose todas las partidas sujetas a montepío a la fecha de retiro del accionante, conforme a su último sueldo presupuestal, como lo mandataba la normativa aplicable. Respecto de las partidas cuya inclusión se pretende, la Administración manifestó que el artículo 118 de la Ley 16.320, otorgó a los funcionarios del Ministerio del Interior con estado policial, una compensación del 10% sobre el total de retribuciones sujetas a montepío, para retribuir la permanencia que disponía el artículo 34 de la Ley Orgánica Policial. En consecuencia, la norma excluye expresamente esa partida para el cómputo de su pasividad. Alegó que esta compensación que se otorgaba al funcionario policial, no debió tenerse en cuenta como base de cálculo de otras compensaciones o retribuciones. En relación con el artículo 21 de la Ley No. 16.333, fue tenido en cuenta para el cálculo de la pasividad del solicitante. Con respecto al servicio prestado al amparo del artículo 222 de la Ley No. 13.318, también reclamado por el accionante, la Administración entendió que las partidas cobradas por este concepto hasta la Ley No. 18.405, no estaban gravadas por los tributos de la Seguridad Social. Añadió que esta situación se aplica enteramente al reclamo de las compensaciones por Riesgos de Función, Prima Técnica y los Viáticos de Alimentación, los cuales pasaron a considerarse materia gravada recién a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley No. 18.405. Expresó que las disposiciones en las que se funda el Sr. Núñez fueron derogadas expresamente por el artículo 108 de la Ley 18.996, al incluirse a los funcionarios del escalafón “L” Personal Policial, en el régimen de simplificación y categorización de conceptos retributivos, establecido en la Ley No. 18.172. Postuló que el litigante pretende que cada nueva partida salarial que se crea con destino al pago de retribuciones de los funcionarios públicos, incremente o se incorpore a su haber de retiro. En síntesis, solicitó la desestimatoria de la acción de nulidad interpuesta, en todos sus términos. III) Abierto el juicio a prueba, por Decreto No 8541/2019, de fecha 6 de noviembre de 2019, de fojas 33, se produjo la que se encuentra certificada a fojas 35, no habiendo producido las partes prueba alguna en ese lapso. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 527/2020 -fs. 49 y 50- aconsejó el rechazo de la demanda y confirmar el acto en causa. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs.52). CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución, artículos 4 y 9 de la Ley Nº15.869 de 22 de junio de 1987) habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. Surge de los antecedentes administrativos agregados que la petición fue presentada con fecha 13 de agosto de 2018 (fs. 69 A.A.). Configurada la resolución denegatoria ficta con fecha 10 de enero de 2019, el promotor interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 7 de febrero de 2019, a fs. 5 y 6 de los antecedentes. La vía administrativa quedó agotada por denegatoria ficta configurada con fecha 2 de setiembre de 2019. La demanda de nulidad se presentó en forma tempestiva, el 25 de setiembre de 2019, según-nota de cargo de fs. 19. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 49 y 50) desestimará la demanda y por ende, quedará confirmado el acto enjuiciado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. Con respecto a la procesabilidad del acto impugnado, se estima que un sector se encuentra excluido de la jurisdicción anulatoria, por cuanto el reclamo, en sustancia económica, se concretiza en un estadio temporal posterior a la vigencia de la relación estatutaria que unió al actor con la demandada. Véase que en la petición, solicita: “Se recalcule mi haber de pasividad incorporándose los rubros mencionados en el cuerpo de este escrito, abonándose las diferencias adeudadas por la errónea liquidación desde el cese debidamente actualizadas” (fs. 69 de A.A.). Es precisamente el artículo 23 Literal C) del Decreto Ley 15.524 que considera incluidos en la Jurisdicción Contenciosa -Anulatoria los actos “... que se hayan dictado durante la vigencia de la relación estatutaria que vincula al órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad, relativos a cualquier clase de reclamo referente a la materia regulada por ella, así éstos sean de índole puramente económica” . De manera que el acto ficto impugnado por el actor, ratificado por la Resolución No. 727/2019 de fecha 3 de abril de 2019, sucedió cuando se hallaba extinguida la relación funcional del Estado con el reclamante, por pasaje a situación de retiro varios años antes de la formulación de la petición. En su mérito, extinguida la relación funcional y no encontrándose el pretensor bajo la autoridad del órgano estatal, el reclamo no puede prosperar en esta Jurisdicción, debiendo ocurrir el interesado a la Justicia Ordinaria para ejercitar su pretensión; salvo en el sector denegatorio ficto de su solicitud de reforma jubilatoria y recalculo de su haber jubilatorio, que resulta procesable en sede contenciosa-anulatoria, como este Tribunal ha aceptado pacíficamente (Sentencia No. 341/2018). Entonces, el análisis debe centrarse únicamente en la procedencia de la reforma de la cédula jubilatoria, incluyendo las compensaciones referidas en el Resultando. La Ley No. 18.405 de Reforma del Régimen del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, dispuso en su artículo 20: “(Sueldo básico de retiro). - Se denomina sueldo básico de retiro, aquel que se toma como base de cálculo para la obtención de la asignación de retiro y será el correspondiente al promedio mensual actualizado, de todas las asignaciones computables sujetas a montepío, de los sesenta meses computados anteriores al cese. Si fuera más favorable para el funcionario y en tanto lo pueda acreditar fehacientemente, el sueldo básico de retiro será el promedio de los cinco años de mejores asignaciones computables actualizadas. Tratándose de retiro por acto directo de servicio o por incapacidad total, si el tiempo de servicios computados no alcanza a sesenta meses, se tomará el promedio mensual actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados. En todo caso esas remuneraciones deberán estar debidamente documentadas en el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales. La actualización de las asignaciones computables a efectos del cálculo del sueldo básico de retiro se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo con el Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al artículo 39 de la Ley Nº 13.728, de 17 de diciembre de 1968”. Por otro lado, el artículo 46 del mismo cuerpo legal consagra: “(Principio de congruencia). - A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social. Las retribuciones a que refieren los artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 39 y el inciso segundo del artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada”. Por último, el artículo 42 de esa Ley define: “(Materia gravada). - Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los fictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada”. Tal como ha sostenido este Tribunal en los fallos más recientes, la Ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materia gravada. Es así que la Ley No. 18.405 -al igual que la Ley No. 16.713- es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el artículo 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en el régimen de inclusión del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de Seguridad Social. Asimismo, consagra dos excepciones, a saber: artículos 39, inciso 3 y 53 inciso 2 de la Ley. Ésto es, el principio general es que las asignaciones computables para el haber jubilatorio son aquellas percibidas y por las cuales se tributó, en concordancia con el principio de congruencia. Al no encontrarse las sumas cuya liquidación pretende el actor dentro de las excepciones a dicho principio, no se advierte ilegitimidad en el proceder de la Administración. Si bien el actor -quien se retiró en 2001- configuró causal jubilatoria al 30 de junio de 2011, tal como exige la Ley 18.405 en su artículo 53, para constituirse en excepción a la aplicación del principio general de congruencia en materia de Seguridad Social sobre las partidas consagradas en el artículo 46, no estaba activo en el año 2008, a fin de resultar incluido en el régimen de la misma. Con respecto a los servicios prestados al amparo del artículo 222 de la Ley 13.318 y la compensación por Riesgo de Función, la Prima Técnica y los Viáticos de Alimentación, pasaron a ser materia gravada con la entrada en vigencia de la Ley No. 18.405; cuando el Sr. Núñez ya se encontraba en situación de retiro. Lo mismo sucede con la compensación del artículo 118 de la Ley No. 16.320 y la antigüedad (artículo 21 de la Ley 16.333) que fueron derogados por el artículo 108 de la Ley 18.996, vigente a partir del 1 de enero de 2013. Sobre el punto, mutatis mutandis, importa remitir a la jurisprudencia del Colegiado sobre los fundamentos esgrimidos en la Sentencia No. 703/2018: “Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes - como el actor- hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configuraran hasta el 30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcular el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos.” (el destacado nos pertenece) (Cfme. Sentencia 522/14). Dicho art. 43, menciona varias partidas, a saber: “La compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los Artículos 141 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el Artículo 87 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el Artículo 142 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el Artículo 88 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional.”, además de los ingresos por servicios prestados al amparo de Artículo 222 de la Ley No. 13.318; sin embargo, no refiere a las partidas que la actora reclama. (…) Sin perjuicio de lo cual, el presente caso difiere de aquellos, por cuanto la actora es una ex funcionaria, jubilada del Ministerio del Interior, quien había pasado a situación de retiro antes de presentar la petición que nos ocupa, y pretende reformar su cédula jubilatoria, es decir, su haber de retiro en función de la inclusión de sumas que –según el Tribunal en aquellas sentencias- les corresponde a los funcionarios- pero en el presente caso, nunca fueron percibidas por la actora”. Llevado esto al caso actual, como en el citado fallo, el actor pasó a situación de retiro antes de presentar su petición. Por tanto, asiste razón a la parte demandada cuando expresa que el actor promueve la acción casi 20 años después de haber adquirido la calidad de retirado policial, reclamando partidas que no constituían materia gravada durante la vigencia de su relación funcional. El acto administrativo que le concedió la pasividad es un acto firme. A su vez, el momento para reclamar por su liquidación fue durante la vigencia de la relación funcional, extremo que le hubiera resultado imposible, debido a que la norma no existía todavía. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Desestímase la acción anulatoria y por ende, queda confirmado el acto impugnado, sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)