Sentencia Definitiva N° 411/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de setiembre de 2021. No. 411 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SOPPI, HUGO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE CANELONES. Acción de nulidad (Ficha Nº 193/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 5 de abril de 2019 compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 18/05825 de fecha 31 de agosto de 2018, dictada por el Intendente de Canelones, que dispuso tener por concluida la investig ación administrativa en torno a irregularidades en la licencia reglamentaria del funcionario Hugo Soppi e instruirle sumario administrativo sin separación del cargo, por haber incurrido “prima facie” en la violación a lo establecido en el artículo 23 numerales 2, 8 y 11, artículo 27 del Estatuto del Funcionario, artículo 9 inciso 2 del Reglamento de Licencias (fs. 65 de A.A en 77 fs.). Expresó que se le había iniciado sumario administrativo por haber trabajado para la demandada durante el período asignad o a su licencia anual reglamentaria. Afirmó que se desempeñaba como vigilante en el Municipio de Las Piedras de lunes a viernes, y en la Dirección de Deportes los sábados, domingos y feriados, situación que era de pleno conocimiento de las autoridades. Consideró que las irregularidades que se le imputaron eran consecuencia exclusiva de la acción u omisión de la demandada. Concluyó que la enjuiciada era ilícita y solicitó la anulación del acto impugnado. II) El 22 de mayo de 2019 la representante del demandado contestó la demanda incoada (fs. 9 y ss.). Afirmó que el acto era ilesivo por no provocar daño al interés directo, personal y legítimo del actor, como lo exigía el art. 309 de la Constitución. Sostuvo que la Administración había actuado dentro de sus facultades y que, finalizada la investigación administrativa, había dispuesto la instrucción de un sumario que no le provocaba al funcionario lesividad de especie alguna. Postuló que los fundamentos esgrimidos por la contraparte no eran de recibo y que, por tanto, solicitaba el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 26. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 14 y ss. y la demandada a fs. 37 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 235/2020 que obra a fs. 41, por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En obrados se pretende la anulación de la Resolución Nº 18/05825 de fecha 31 de agosto de 2018, dictada por el Intendente de Canelones, que dispuso tener por concluida la investigación administrativa en torno a irregularidades en la licencia reglamentaria del funcionario Hugo Soppi e instruirle sumario administrativo sin separación del cargo, por haber incurrido “prima facie” en la violación a lo establecido en el artículo 23 numerales 2, 8 y 11, artículo 27 del Estatuto del Funcionario, artículo 9 inciso 2 del Reglamento de Licencias (fs. 65 de A.A en 77 fs.). Contra dicho acto, notificado personalmente al accionante el 17 de setiembre d e 2018 (fs. 76 de los A.A. en 77 fs.), interpuso recurso de reposición (el 19 de los mismos mes y año - fs. 3 a 5 de los A.A. en 25 fs.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 19 de marzo de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 5 de abril de 2019 (nota de cargo a fs. 4 de autos). II) El Tribunal, por mayoría acordó desestimar la demanda incoada. En efecto, dicha mayoría -integrada por la Sra. Ministra Dra. Selva Klett, el Sr. Ministro Dr. Luis Simón y la redactora- entiende que el acto administrativo impugnado no resulta procesable ante esta Jurisdicción. III) Es de verse que, de los antecedentes administrativos agregados al proceso, surge que el 20 de julio de 2017 el Jefe del Departamento de Administración informó la situación del actor por la que “en el mes de A bril de los ctes. tenía planificado el usufructo de 10 (diez) días de Licencia R eglamentaria del 03 al 28/04/2017, y del Sistema Buxis surge que dentro de ese período tiene registro de Asis tencia, sin haber mediado ninguna gestión de suspensión o postergación de la misma ” (fs. 4 A.A. en 77 fs.). Con fecha 5 de setiembre de 2017 la Gerencia de Sector Sumarios entendió que correspondería “…dictar Resolución, disponiendo la instrucción de una Investigación Administrativa (art. 16 del R.P.D.), a efectos de deslindar eventuales responsabilidades administrativas ” (fs. 25 A.A. en 77 fs.). Por Resolución Nº 17/ 06941 de fecha 22 de setiembre de 2017 del Intendente de Canelones se dispuso instruir una investigación administrativa en torno a las irregularidades observadas en la licencia reglamentaria del mes de abril de 2017, así como en la asistencia de los meses de mayo y junio de 2017 del funcionario Sr. Hugo SOPPI (fs. 29 A.A. en 77 fs.). Finalizada dicha investigación, el 26 de julio de 2018 se produjo el informe final del instructor, en el que se concluyó que “la conducta del funcionario distorsionó todo el sistema administrativo, dado que a sabiendas y por razones económicas su obrar eventualm ente estaría vulnerando lo establecido en el reglamento de Licencias y en particular en el art 9 de la Res 15/01628...” y se sugirió la instrucción de un sumario administrativo (fs. 57 a 59 A.A. en 77 fs.). La Directora de la División Sumarios de la Comun a compartió las conclusiones del instructor y entendió correspondía disponer el sumario administrativo (fs. 60 A.A. en 77 fs.). El 31 de agosto de 2018 se dictó el acto objeto de estas actuaciones (fs. 65 A.A. en 77 fs.). IV) Ahora bien, para la mayorí a de los integrantes de la Sala la volición impugnada carece de naturaleza decisoria en lo que refiere a “la situación de fondo” , constituyendo tan solo una actuación administrativa de carácter procedimental o instrumental. No se advierte que su contenido ocasione perjuicio alguno al actor y, como indica el artículo 18 del “Manual de Procedimiento Disciplinario” de la Intendencia de Canelones, “ El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los func ionarios imputados de la comisión de falta administrativa y a su esclarecimiento” (fs. 30 y ss. Documentación en 36 fs.). Por otra parte y tal como lo señaló la parte demandada, por el acto resistido no se dispuso ni retención de sueldos, ni el apartamie nto del cargo, y se limitó a ordenar el inicio de un procedimiento que tiene por objeto determinar la existencia o no de responsabilidad del sumariado. Como ya se expuso, la mayoría antes referida adhiere a la posición que este Tribunal había sostenido e n el pasado, en el sentido de que el acto que ordena la instrucción de un sumario administrativo es un acto de procedimiento, que carece de la nota de definitividad, y que, por tanto, no resulta procesable. Dicha interpretación jurisprudencial fue abandonada al influjo de los desarrollos de la doctrina administrativista y desde el dictado de la Sentencia N°419/2002, a partir de la cual se comenzó a admitir que, pese a su carácter de preparatorio, el acto en cuestión podía resultar lesivo de la esfera jurídica del sumariado. Sin embargo, es menester relevar que la procesabilidad (o no) del acto administrativo es una cuestión de previo pronunciamiento a la de su eventual lesividad. En la especie, el impugnado es un ac to de procedimiento, netamente instrumental, y que no contiene medida alguna de naturaleza cautelar accesoria. Al respecto, resulta aplicable la distinción efectuada por CAJARVILLE entre actos preparatorios y actos finales del procedimiento. Los a ctos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedim iento administrativo. Todos los actos procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (cf. artículo 317 de la Constitución). Sin embarg o, los actos de proced imiento -o de mero trámite - solo son impugnables jurisdiccionalmente “… si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto ” – art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524 (cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, p. 55). Así pues, el citado artículo 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que en caso de que ésto s sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse. Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la im pugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, op. cit., p. 60). Sabido es que el sumario es un procedimiento tendiente a la averiguación de los hechos liminarmente imputables al funcionario, que puede culminar con una sanción o con la “absolución” del sumariado. Entones, la resolución que dispone la instrucción de un sumario constituye un mero acto instrumental que opera la “apertura” de ese procedimiento, en ejercicio del poder- deber de la Administración de esclarecer los hechos que pueden dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias (cf. SAYAGUÉS LASO Tratado de Derecho Administrativo, T.I., Ed. 1963, pág. 332 No. 194). Por ende, el acto referido carece de la nota de definitividad con aptitud lesiva exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República, por no ser creador de una situación irreversiblemente perjudicial en la esfera jurídica del actor desde un enfoque jurídico del daño y, por ello, no resulta procesable ante esta j urisdicción (Sentencias Nos. 95/2010, 445/2010, 273/2011, 55/2015, 234/2017, entre otras). En tal sentido, cabe recordar las palabras del Profesor Giorgi: “Para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser suscept ibles además de causar agravio o perjuicio, de “faire grief”. Es decir, deben comportar una decisión o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos. El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no en un sentido material.” (cf. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág.157). Por tales fundamentos y de acuerdo a lo estableci do por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal en mayoría FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse l os honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil)). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz (d.), Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. Vázquez Cruz. DISCORDE : En cuanto considero que el acto que dispone el inicio el sumario resulta procesable y que en consecuencia corresponde examinar el fondo del asunto, confirmando el encausado. Como es sabido, la cuestión de la procesabilidad del acto que dispone el inicio del sumario ha suscitado a lo largo del tiempo diferentes posturas por parte del Tribunal y de sus integrantes. En la actual integración, la may oría entiende que el mismo no resulta procesable, con fundamento en su carácter preparatorio o instrumental, tal como había sido sostenido originariamente por el Tribunal (véanse sentencias Nos. 471/1987, 261/1996 y 405/1996 , entre otras), con la salvedad de la porción del acto que dispone medidas preventivas (véanse sentencias Nos. 356/2020, 719/2020 y 237/2021). El firmante adhiere a la posición desarrollada a lo largo del tiempo por prestigiosa doctrina publicista, que se basa fundamentalmente en el agravio que potencialmente puede irrogar este acto, como también en el concepto de acto definitivo (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 66; Rubén Flores Dapkevicius, “ ¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15, p. 184 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82), todo lo cual se ha visto reflejado en la postura que mayoritariamente había sostenido el Tribunal a partir del dictado de la sentencia Nº 419/2002. En esta línea de razonamiento, cabe recordar lo expresado por Durán Martínez , quien concluye su análisis sobre la cuestión señalando que: “ El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). En mi opinión, pues, el acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva - es perfectamente impugnable con la acción de nulidad ” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82) (la negrilla no está en el original). Del mismo modo, considero pertinente reafirmar lo expresado en sentencia Nº 20/2006 , en la cual se consignó: “ (…) el Tribunal , en su actual integración , adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario. No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental , sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio , deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo : determinar la r esponsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Con tales entendimientos, y sin dejar de reconocer la complejidad de la cuestión, entiendo pertinente analizar el mérito de la causa. En lo sustancial , la cuestión a dilucidar se centra en resolver si la decisión de iniciar un sumario al actor se encuentra suficientemente justificada, es decir, si se evidencia que existieron motivos para que la Administración dispusiera el inicio del sumario. En este sentido , surge de los antecedentes administrativos incorporados al proceso que, por Resolución del Intendente Departamental de Canelones, No. 17/06941, de fecha 22 de setiembre de 2017, se decid ió instruir una investigación administrativa, con motivo de irregularidades constatadas en la licencia reglamentaria del Sr. Hugo Soppi durante el mes de abri l de 2017, así como, en la asistencia de los meses de mayo y junio de 2017. (fs. 29 de A.A., Pieza I). De fs. 57 a 59 de los antecedentes administrativos consta el informe a cargo del instructor actuante durante la investigación administrativa, Dr. Eugenio Rebellato, quien concluyó que: “(…) la conducta del funcionario distorsionó todo el sistema administrativo, dado que a sabiendas y por razones económicas su obrar eventualmente estaría vulnerando lo establecido en el reglamento de Licencias y en particular el art 9 de la Res. 15/01628, que dispone: “que el plan de licencias una vez aprobado será obligatorio y solo podrá ser modificado por resolución expresa del Intendente previo informe fundado del Director Gral. o Alcalde correspondiente". No existe con stancia que el funcionario haya solicitado prórroga o suspensión de su licencia reglamentaria. Asimismo, su conducta estaría vulnerando además los arts. 23.2; 23. 8; 23.11 y 27 del Estatuto del F uncionario. En suma -a juicio del suscrito - teniendo en cuenta lo expresado precedentemente se sugiere la instrucción de un Sumario Administrativo, por las razones apuntadas ut-supra (…)”. A nuestro entender , del análisis de los antecedentes administrativos surge ampliamente justificada la decisión de iniciar sumar io al actor, por lo tanto, no es pasible de plantear duda alguna sobre su legitimidad. Cabe tener presente aquí lo consignado en sentencia Nº 352/2015 , en cuanto advierte que : “(…) La decisión de iniciar un sumario, es apenas el puntapié inicial de un procedimiento disciplinario, en el cual la Administración tiene la carga de probar la irregularidad y la responsabilidad del funcionario sumariado en la misma. Y por cierto que, si no lo hace, la absolución del funcionario imputado de la falta administrativa será la que deberá imponerse en aplicación del principio de inocencia. En esta instancia, el análisis que se hace es simplemente para examinar la presencia de elementos que justifiquen la iniciación de ese procedimiento a los funcionarios y descartar móviles aviesos que tiñan de ilegitimidad el obrar administrativo ; extremo que en la emergencia no se ha comprobado” (la negrilla no está en el original). En el caso puesto a consideración el contenido del acto impugnado no configuró ni implicó una sanció n al funcionario, y mucho menos, se verificaron los daños que, erráticamente, postuló el accionante. En definitiva, considero que procede la confirmación del acto impugnado por los motivos expuestos. Dr. Corujo DISCORDE: Como expresé oportunamente: “…sostuve en Discordia en la sentencia número 292/2020, me aflige que se comience a construir una jurisprudencia de limitación de acceso a la justicia, y, por ende, al debido procedimiento. Lo expreso sin soberbia ni humildad, como diría Borges, con la ser ena escrupulosidad de la gente acostumbrada a rehuir a los giros altisonantes, pero no debe permitirse convertir el proceso en una teoría ilusoria. No pretendo tener demasiada razón, ya que aprendí que es peligroso tener toda la razón, porque entonces no h ay espacio para el disenso y, peor aún, resulta de menosprecio la opinión ajena. Ahora este salto hacia el abismo, haciendo historia al revés, no pueden pasar desapercibidos ni cuando fuimos mayoría ni cuando soy minoría. Es una cuestión de principios. Cincuenta años -la vida entera- costó para que la Corporación diera a luz la sentencia líder, la conocida número 419/2002 cuyos argumentos fueron ampliados por las diversas integraciones de este Cuerpo en pro de amparar el derecho de impugnación del jus ticiable, frente a la siempre poderosa Administración. Entre multitudes destaco la sentencia número 579/2012, en un caso donde se polemizaba acerca de la procesabilidad de la resolución que solo disponía la apertura del sumario, con la inconfundible redacc ión de nuestro talentoso amigo y jurista Dr. Juan Pedro Tobía: “...cabe reiterar la procesabilidad de la resolución que dispuso la instrucción de sumario, cabe reiterar la posición más reciente de la Sede (sentencias 873/2011, 631/2011, 476/2011, 130/2011, entre otras); que en síntesis establece: “Al respecto se sostuvo que no solo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realida d una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal . Como es de principio deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente ... porque podrían existir hipótesis donde una resolución ilegítima, por falta de m otivos u otros vicios, cause el daño exigido” sin perjuicio de que la resolución que dispone el sumario pueda estar decidiendo también otro tipo de cuestiones (Conforme sentencias 484/2007 y 20/2006 entre otras)”.