Sentencia Definitiva N° 402/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de setiembre de 2021. No. 402 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “DEVITTA GONZÁLEZ, OLGA ELADIA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 431/2019). RESULTANDO : I) El 24 de julio de 2019, a fs. 76-88, compareció la Sra. Olga DEVITTA, a promover demanda anulatoria contra la resolución del Departamento de Administración de la División Capital Humano del Banco de Seguros del Estado, dictada con fecha 23 de octubre de 2018. Por dicho acto se dispuso dar de baja la partida de gastos de locomoción que percibía la funcionaria actora, dándose informe a la División Contable para efectuar el recupero de los meses cobrados desde el pase en comisión que le fuera autorizado. Relató que es funcionaria del Banco de Seguros del Estado desde 1981, y que en el año 2007, a partir de que se le asignaron tareas de Cobradora de Oficinas Públicas, comenzó a percibir, además de su salario base, dos partidas adicionales: viático por locomoción y quebranto de caja por manejo de valores. Desde el 15 de febrero de 2018 se encuentra prestando servicios de asistencia directa a un Representante Nacional, en comisión. Su partida por locomoción no fue afectada sino hasta el mes de agosto de 2018, y ya en el mes de setiembre del mismo año se le dejó de abonar, procediéndose a descontar lo abonado desde el mes de febrero de 2018. Indicó que el 29 de octubre de 2018 se le notificó la Resolución del Departamento Administración de la División Capital Humano del Banco de Seguros del Estado, cuya nulidad se incoa, por la que se dispuso la baja de la referida partida. Como fundamento de su pretensión, manifestó, en lo medular, que el acto procesado debe anularse por padecer vicios de fondo y de forma. En cuanto a los vicios formales, precisó que el acto se dictó sin cumplir con la vista previa preceptiva, por lo que se violaron las garantías del debido procedimiento y el derecho de defensa, a la vez que carece de motivación suficiente. Con respecto al fondo, destacó que la impugnada desconoce la normativa vigente, en tanto contraría lo dispuesto por el art. 32 de la Ley 15.851, en la redacción dada por el art. 67 de la Ley 17.556, que establece que en caso de pase en comisión, los funcionarios mantendrán su condición, ya sea presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestasen servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, la renovación de contratos, y la bonificación de los servicios a los efectos jubilatorios. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido traslado de la demanda, el 13 de setiembre de 2019, a fs. 98-111, comparecieron los representantes del Banco de Seguros del Estado, a contestar la demanda incoada, bregando por su rechazo. Controvirtió los agravios invocados, expresando, en breve síntesis, que la suma abonada por la partida en cuestión tenía por objetivo solventar los gastos ocasionados por los traslados que realizaba la funcionaria a los efectos de cumplir tareas fuera de su lugar de trabajo. Una vez que estas tareas se dejaron de cumplir, se entiende razonable y lógico que cese su pago. Se trata de una partida para cuyo pago se impone la efectiva ejecución de traslados. La suma abonada por la partida no tiene naturaleza salarial, por lo que al dejar la funcionaria de realizar las tareas que dan origen a su cobro, se impone, como única solución viable, el cese de la misma. En definitiva solicitó se desestime la demanda, manteniéndose en todos sus términos el acto administrativo impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 6959/2019 (fs. 113) y se diligenció la que luce certificada a fs. 153, producida por ambas partes. IV) Las partes alegaron de bien probado, por su orden, haciéndolo la actora a fs. 156-162; y la demandada a fs. 165-170. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 605/2020, fs. 173-174), quien aconsejó anular el acto impugnado. VI) Por Decreto Nº 368/2021 (fs. 176), se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) Conforme emerge de los recaudos agregados infolios (fs. 46-59), con fecha 14 de diciembre de 2017 fue solicitado el pase en comisión de la funcionaria Olga DEVITTA para prestar tareas de asistencia directa al Representante Nacional, Pablo ABDALA, por el período 15 de diciembre de 2017 al 14 de febrero de 2020; pase en comisión al que accedió el Directorio del Banco de Seguros del Estado, por resolución Nº 4/2018, de 24 de enero de 2018 (fs. 47 - 48 infolios). IV) El acto que se procesa, de 23 de octubre de 2018, da de baja la partida de locomoción que se venía abonando a la pretensora, en el entendido que “al autorizársele el pase en comisión, debe dejar de percibir una partida que se paga por la realización de tareas externas encomendadas por el Banco, las cuales, al estar en comisión en otra dependencia, dejó de realizar” (fs. 49 AA). V) El Tribunal ya se ha pronunciado ante casos análogos, y ha sostenido que se impone la anulación de actos como el encausado, por contravenir lo previsto por el art. 32 de la Ley No. 15.851, en la redacción dada por el art. 67 de la Ley No. 17.556. ( Cf. Sentencias Nos. 751/2013, 487/2014, 666/17, 820/2017, 316/2018, 450/2018, 102/2020, 210/2020). El referido dispositivo legal, luego de autorizar el traslado en comisión de funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales, para desempeñar tareas de asistencia directa al Presidente de la República, al Vicepresidente de la República, a los Ministros de Estado, a los Subsecretarios y a los Legisladores Nacionales , estableció en su inciso 10: (…) “Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente” (el destacado no pertenece al original). La norma se pronuncia expresamente respecto de partidas como la de autos: aquellas que tienen por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Así, prescribe que estas partidas deben continuar abonándose una vez que el funcionario comience a trabajar en el nuevo organismo, salvo que por norma legal expresa, alguna de ellas tuviese tratamiento legal diferente. Este último supuesto no se verifica en el caso, por lo que a la accionante le corresponde el pago de las mismas partidas que percibía cuando trabajaba en la entidad demandada, incluyendo la de locomoción. En reciente sentencia, en conceptos que resultan reeditables al caso, el Tribunal expuso: “En definitiva la ficción implica que deba hacerse de cuenta como si el funcionario prestara funciones en el organismo de destino, continuara trabajando en el organismo de origen. A modo gráfico podríamos decir que más que una foto que se toma al momento de la salida en comisión del funcionario, debe de hacerse de cuenta que la película sigue en el organismo de origen, es una ficción consagrada por la ley. Por su parte Marina GASCÓN ABELLÁN, enseña que la ficción no se orienta a dar por verdadero un hecho cualquiera, sino un hecho que es necesariamente falso, pero con “… una falsedad que es por completo asumida”. Las ficciones “… no se orientan a fijar una realidad empírica, sino a atribuir a ciertos hechos el mismo tratamiento jurídico previsto para otros hechos claramente distintos” (Gascón Abellán, Marina “Los hechos en el derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 148). Los funcionarios en comisión no se desempeñan en el organismo de origen, que abandonan para pasar al de destino a brindar funciones en comisión. Pero la ficción legal del artículo 67 de la ley 17.556, nos ordena a hacer de cuenta como si nada hubiera cambiado, como si siguieran prestando funciones en el organismo de origen, a todos los efectos y puntualmente en lo que nos interesa en nuestro caso, a los efectos retributivos (sentencia Nº 875/2011). Así se expresa: “Si el legislador con la ficción legal consagrada mandata considerar las funciones desempeñadas por los funcionarios en comisión como desplegadas en su organismo de origen, va de suyo que corresponde considerar la modalidad en que debían de ejecutarse, en el organismo de origen las tareas. En estos casos, en que legalmente se da a ciertas situaciones de hecho una calificación manifiestamente contraria a la realidad ontológica, e incluso a su concepción comúnmente admitida, la ficción legal se contrae propiamente a una simplificación de la que se ayuda el legislador para dotar declaradamente a cosas o situaciones diferentes de un mismo tratamiento jurídico (Luna Serrano, Agustín “ Las ficciones del derecho en el discurso de los juristas y en el sistema del ordenamiento” Pontifica Universidad Javeriana, Editorial Temis, 1º Edición, Bogotá, 2013, págs. 95 y 96).” (Cf. sentencia No. 210/2020). A partir de los argumentos reseñados, contraviene el dispositivo legal referenciado, la defensa ensayada por la Administración, en cuanto plantea que al aceptar el pase en comisión al Palacio Legislativo, dicha partida debe ser dada de baja, no siendo una partida de carácter salarial, siendo que es una partida absolutamente excepcional y condicionada a la realización de tareas externas, regulares permanentes y continuas, controladas por los superiores jerárquicos de quien la percibe. Tampoco resulta de aplicación la “Reglamentación de partidas de locomoción”, aprobada por resolución Nº 721/2019, de 23 de octubre de 2019, que define la partida y regula su alcance, introducida como hecho nuevo en este proceso por el Ente demandado (fs. 144 y 146-147 infolios). Y ello, no solo porque tal regulación lo fue por vía reglamentaria, sino porque, además, es posterior en el tiempo al dictado del acto. En suma, le asiste razón a la actora en su planteo en punto al vicio de fondo impetrado, por cuanto la ficción legal establece que se considera al funcionario como desempeñando funciones en el organismo a que pertenece, siendo la única excepción admitida por la ley, aquellas partidas establecidas por una norma legal que establezca un tratamiento diferente, lo que no sucede en el caso en análisis. Si bien la partida de locomoción fue otorgada para atender gastos de locomoción del personal para el que cumple funciones externas, dicha condición, de acuerdo a la norma multicitada, no impide que la misma sea percibida por funcionarios que se encuentran prestando funciones en comisión, en asistencia directa al Presidente de la Republica, Vicepresidente de la Republica, Ministros de Estado, Subsecretarios o Legisladores Nacionales. Por los fundamentos expuestos y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demanda, en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).