Sentencia Definitiva N° 399/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de setiembre de 2021. No. 399 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “CARDOZO FONSECA, RAQUEL EDITH con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 727/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Raquel CARDOZO FONSECA, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución S/N dictada el 21 de noviembre de 2018 por la Gerencia d e Prestaciones Económicas - Trámites de Pasividad, del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), mediante el cual se desestimó la petición por ella formulada de declarar prescriptos los adeudos reclamados por el organismo previsional, así como que se dispusiera el cese de la retención efectuada en virtud de los convenios de facilidades de pago Nos. 741423 y 741424 y la devolución de lo eventualmente retenido, en cuanto a que lo adeudado se encontraba prescripto (fs. 42 de los A.A.). Asimismo, se impugn ó de nulidad el acto administrativo que dispuso la notificación de la anterior resolución (fs. 44 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado adolece de vicios sustanciales que imponen su nulidad. Relató que el 23 de enero de 2018, por parte del Ente Previsional se le comunicó el "Cálculo Previo de Jubilación", indicando que el monto de su prestación por Jubilación Común ascendía a la suma de $ 19.280,95. Señaló que, en razón de lo comunicado, resolvió re nunciar a su puesto de trabajo con fecha 30 de abril de 2018. Agregó que, posteriormente, con fecha 29 de junio de 2018, el BPS le realizó una "Intimación a regularizar datos registrables o pagos" , intimándola a comparecer a la Sección Gestión de Cobro en el plazo de 30 días, bajo apercibimiento de tenerla por desistida del trámite jubilatorio. Indicó que, el 11 de junio de 2018, concurrió al BPS, a la Sección Gestión de Cobro, donde se le informó que las deudas correspondían a los años 2000 a 2005; a simismo, se le condicionó la percepción de su jubilación, a la suscripción de un convenio, por el cual, le retendrían un 30% de su prestación jubilatoria. Adujo que suscribió bajo protesto el convenio señalado, presentando posteriormente, una petición ante la Administración, solicitando que se dejara sin efecto el cobro de la deuda prescripta, las retenciones efectuadas y la devolución de las sumas dinerarias cobradas en forma indebida. La denegatoria a su solicitud, es el acto que se procesa en estos obrados. Se agravió por entender que existe desviación, abuso y exceso de poder por parte de la Administración, al condicionar el cobro de su prestación jubilatoria, a la suscripción de un convenio de pago de una deuda largamente prescripta. En base a todo lo anterior, afirmó que los actos administrativos recurridos, violan el principio constitucional del debido proceso, por cuanto, no fue llamada a un proceso jurisdiccional, donde pudiera esgrimir sus defensas y, sin que un juez pudiera pronunciarse so bre la correspondencia del crédito que, abusivamente, cobra el BPS. En otro orden, adujo que, de forma manifiesta, el convenio que suscribió carece de un presupuesto necesario para su validez, como lo es, el consentimiento libre. Al respecto afirmó que, el mentado acuerdo es ilegal, ya que la no suscripción del mismo impedía la percepción de su haber jubilatorio. Señaló que, la posición asumida por la Administración es contraria a lo dispuesto por los artículos 28 y 38 del Código Tributario, que prevén los medios de extinción de las obligaciones tributarias (el art. 28) y establecen expresamente que lo que se prescribe es el derecho de crédito de la Administración para el cobro de tributos (art. 38) y no solamente, la acción procesal para gestionar su cobro coactivo. Manifestó que, en el Derecho Tributario la prescripción opera ipso iure, es decir, de pleno Derecho para producir el efecto liberatorio, por cuanto constituye un acto jurídico eficaz, cuando se cumple el tiempo de inercia del acreedor. Esgrimió que, los actos administrativos impugnados son contrarios al inciso 2º del artículo 152 de la Ley No. 16.713, que impone a la Administración la obligación de declarar la prescripción consumada al ser invocada. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Apuntó que, la actora confunde el instituto de la prescripción, consagrado en el artículo 38 del Código Tributario, con la exigencia de cotización efectiva para el cómputo de los servicios, tal como lo disponen desde larga data las normas especiales que regulan la materia de la seguridad social, para los trabajadores no dependientes, hasta la normativa más reciente, que despeja cualquier tipo de dudas sobre el punto. Seguidamente, citó una serie de leyes a fin de reiterar que, la normativa impone que, para el cómputo de servicios y asignaciones de los trabajadores no dependientes, s olo es admisible el modo de extinción “pago” y la “compensación tributaria”, excluyendo los restantes modos de extinción de las obligaciones tributarias, en particular la prescripción extintiva. Agregó que, específicamente por imperio de los arts. 77 y 86 de la Ley No. 16.713 y arts. 42 y 44 de su Decreto Reglamentario No. 125/996, del 1/4/1996, para el cómputo de los servicios y asignaciones prestados como trabajadores no dependientes (como es el caso de la actora, por determinado período), tanto sean anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral, esto es 1º de abril de 1996, se exige la correspondiente aportación o cotización. Además, indicó que, el contenido jurídico de la cotización o aportación, aludido anteriormente, como condición de computabilidad es el pago de la cuota o suma dineraria que los contribuyentes deben a la Seguridad Social, como producto de la relación jurídica tributaria impuesta, por el carácter contributivo del sistema. Y, sostuvo que, las disposiciones antes mencionadas se encuentran vigentes, no habiendo sido derogadas por el art. 190 de la Ley No. 16.713, ya que ésta no contiene disposiciones en contrario. En dicha línea, manifestó que, de acuerdo con el art. 13 de la Ley No. 17.963, respecto de aquellas obli gaciones tributarias, correspondientes a los servicios prestados por la titular, la aportación regular se asocia con el 30% de la deuda, o el 50% del período de servicios que se aprecian, extremo, que no se configura en el caso de la titular, como surge de los informes obrantes en los antecedentes. Señaló que, r ecientemente se aprobó la Ley N o. 19.185, del 29/12/2013, que, en su artículo 4°, vino a declarar, lo que siempre estuvo implícito, en todas las leyes mencionadas y es que la extinción de la deuda por el modo prescripción, no puede considerarse aportación efectiva o cancelación de adeudos. Citó jurisprudencia y, manifestó que, sin perjuicio de la prescripción de las obligaciones, si pretende percibir beneficios jubilatorios, debe abonar la deuda por aportes no vertidos. Agregó que, en el caso, la solicitud de jubilación es posterior a la vigencia de la norma. Afirmó que, al momento de cesar en su actividad laboral, ya era de conocimiento de la actora la deuda existente por actividad patronal y la necesidad de su cancelación, a fin de acceder a la jubilación. En consecuencia, controvirtió que existiera mala fe por parte del Organismo. Controvirtió que se haya violado el principio del debido proceso, afirmando que, basta un somero análisis de l os antecedentes administrativos agregados para constatar que en todo el decurso del trámite administrativo se dio vista y oportunidad de formular descargos a la accionante. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 28/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 37, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 56 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 40 - 44 y fs. 47 - 49, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el D ictamen No. 423/2020, aconsejando el acogimiento de la pretensión anulatoria (fs. 52 - 52 vto.). VII) P uestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 54). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la norma tiva vigente habilitan el exa men de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 5 de febrero de 2019 (fs. 44 de los A.A.) quien lo resistió el 15 de febrero de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 49 vto. – 52 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 10 de setiembre de 2019 operó la denegatoria fict a, siendo deducida la demanda anulatoria el 6 de noviembre de 2019 (nota de cargo fs. 16 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra los siguientes actos administrativos: i) l a resolución S/N dictada el 21 de noviembre de 2018 por la Gerencia de Prestaciones Económ icas-Trámites de Pasividad, del B.P.S., mediante el cual se desestimó la petición por ella formulada de declarar prescriptos los adeudos reclamados por el organismo p revisional, así como que se dispusiera el cese de la retención efectuada en virtud de los convenios de facilidades de pago Nos. 741423 y 741424 y la devolución de lo eventualmente retenido, en cuanto a que lo adeudado se encontraba prescripto (fs. 42 de lo s A.A.). Asimismo, se impugnó de nulidad el acto administrativo que dispuso la notificación de la anterior resolución (fs. 44 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, la ac cionante inició trámite de reconocimiento de servicios a efectos jubilatorios el 5 de enero de 2017 (fs. 2 de los A.A.). De la Dirección Técnica de Prestaciones se informó que: “Se deja constancia que no presenta situación regular de pagos por su activida d patronal, por lo que una vez cesante -si la deuda aún no fue cancelada - podrá descontar si configura causal únicamente con los servicios como dependiente. Al cese informar si configura la misma y monto de haberes de corresponder” (fs. 7 de los A.A.). A fojas 8 y 24 de los recaudos adjuntos, luce el detalle de los servicios declarados, luciendo que desde el 7 de octubre de 1999 al 30 de setiembre de 2005 , laboró como patrón unipersonal (CARDOZO FONSECA, Raquel Edith). El 14 de mayo de 2018 se informa de parte del Departamento de Liquidaciones que: “(…) se configuró causal considerando únicamente la actividad de carácter dependiente”., configurando 30 años, 7 meses y 20 días (fs. 25 de los A.A.). Posteriormente, de Gestión de Cobros se informó que la act ora presenta una deuda que asciende a $599.931,77 (fs. 26 vto. de los A.A.). Se dio vista de las actuaciones a la parte interesada (fs. 32 de los A.A.). El 10 de octubre de 2018 la actora presentó una petición, a efectos de que se declaren prescriptas las obligaciones reclamadas por el Organismo Previsional, correspondientes al período 2000 - 2005; que se disponga el cese de la retención que por los convenios de facilidad de pago números 741423 y 741424 se dispuso, así como la devolución de las sumas qu e eventualmente hubieran sido retenidas (fs. 34 vto. – 34 de los A.A.). La Gerencia de Pasividades resolvió que no correspondía hacer lugar a lo solicitado por la actora y ese es el principal ac to que impugna en estos obrados (fs. 42 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por amparar la pretensión anulatoria incoada por la accionante y declarar no procesable el acto que dispuso la notificación de lo resuelto por el Ente Previsional a la compareciente, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer término, corresponde señalar que el acto impugnado dictado el 21 de noviembre de 2018, mediante el cual se dispuso notificar lo resuelto a la promotora no es procesable ante esta jurisdicción contencioso anulatoria, en virtud de su nat uraleza puramente procedimental (Art. 24 inc. final del D.L. No. 15.524). Como bien expresa el Prof. CAJARVILLE: “Del inciso final del artículo 24 del Decreto-Ley Nº 15.524 resulta implícitamente que -como ya lo sostenía la jurisprudencia anterior - los actos de mero trámite no están comprendidos entre los procesables mediante acción anul atoria; según dispone aquel inciso, los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite son impugnables si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”. (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo”, Ed. Idea, Montevideo, 1997, pág. 60). Cabe revalidar, en cuanto al aspecto bajo análisis, la jurisprudencia constante del Tribunal que, al analizar la impugnación de actos que carecen de contenido decisorio ha dicho en conceptos aplicables mutatis mutandi a la emergencia: “ El contenido del acto impugnado lejos está de tener una naturaleza decisoria en lo que refiere a la situación de fondo, sino que implica meramente actuaciones de carácter instrument al o preparatorio. Resulta claro, que el acto atacado, no obstante tratarse de un acto administrativo -en tanto manifestación de voluntad de la Administración que produce ciertos efectos jurídicos-, carece absolutamente de “contenido decisorio”. Tampoco se trata de un acto que imposibilite o suspenda la continuación de un trámite, sino que, antes bien, dispone la prosecución del mismo. Por lo cual, se encuentra excluida su impugnabilidad ante esta Sede.” (Cfme. Sentencia No. 177/2019, entre muchas otras). En la especie, el acto en cuestión se limita, solamente, a notificar la desestimatoria de la petición presentada por la actora. De ahí, entonces, deriva la naturaleza de acto de mero trámite, que agota su contenido en una voluntad instrumental, dirigida a poner en conocimiento lo resuelto con carácter definitivo por la Administración. En definitiva, por las razones expuestas, se considera que el acto impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción. VI) Despejado lo anterior, corresponde adentra rse al análisis del fondo del asunto, siendo una cuestión de puro Derecho, respecto de la cual el Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse y, no habiendo razones para modificar su temperamento, lo mantendrá. (Sentencias Nos. 364/2020, 778/2019, entre muchas otras). El Banco de Previsión Social ha sostenido reiteradamente que, conforme a lo dispuesto por la Ley No. 16.713 de 3.9.1995 en los artículos 77 y 86 y en el Decreto Reglamentario No. 125/996, para computar servicios y asignaciones de los t rabajadores no dependientes -anteriores o posteriores a la vigencia de la historia laboral - cabe exigir el pago efectivo de la correspondiente aportación o cotización, de las sumas devengadas en calidad de contribuciones especiales de seguridad social. De manera que la prescripción como medio hábil para extinguir dicha obligación impide el cómputo de tales servicios. Ese criterio se estableció por la Resolución RD 23 -38/2004 del 21.7.2014, cuyo artículo 2 reafirma el requisito de aportación efectiva par a el registro y cómputo de servicios y asignaciones de trabajadores no dependientes, exclusivamente la aportación, paga efectiva o compensación tributaria, no admitiéndose expresamente los restantes modos de extinción de la obligación tributaria, en particular la prescripción extintiva. En síntesis, la actora insiste en que los adeudos que el BPS reclama o bien no existen o, en todo caso, se encuentran prescriptos; y, el ente demandado, sostiene que la no cancelación de los adeudos -que no sea mediante el modo pago o compensación - impide a la actora acceder a su haber jubilatorio. VII) Como se adelantara, en varias sentencias precedentes (Sentencias Nos. 643/2010, 239/2011, 678/2013 y 692/2015, entre otras) que resuelven casos análogos al presente, e ste Tribunal ha concluido que la decisión enjuiciada es ciertamente ilegítima, razón por la cual -manteniendo su jurisprudencia - habrá de acoger la pretensión anulatoria incoada. Se ha observado como práctica administrativa frecuente del accionado que cuan do un trabajador no dependiente inicia el trámite jubilatorio y se detecta que registra adeudos, se intenta la firma de un convenio de pago o el consentimiento del interesado para que los adeudos se debiten de su futura jubilación, sin importar si los refe ridos adeudos se han extinguido o no por modo prescripción. Si el interesado no accede a convenir su adeudo, se le impide el acceso al beneficio jubilatorio y si accede, se le otorga jubilación y se le descuentan los montos que adeuda por aportes impagos, aun cuando éstos hubieran prescriptos. Cabe señalar que, si bien existen normas legales que, en aras de tutelar el crédito fiscal por aportes a la seguridad social, impiden el ingreso a los beneficios jubilatorios de aquellos trabajadores no dependiente s que registren adeudos tributarios con el Ente previsional, dichas disposiciones -como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal - no vuelven inaplicable el régimen general de prescripción tributaria, previsto en los arts. 38 y concordantes del Código Tributario. Por tanto, para pretender el cobro de créditos el B.P.S. debe tener un crédito exigible contra el interesado y, si el crédito que dice tener se encuentra extinguido por prescripción -como sucede muchas veces y particularmente en este caso- no tiene un crédito exigible. IX) A diferencia del Derecho Civil, no existe en el Derecho Tributario la figura de la obligación natural, y en esto hay un extendido acuerdo, tanto en la doctrina tributaria uruguaya y latinoamericana, como en la jurispr udencia. En tal sentido, Gervasio POSADAS BELGRANO ha dicho que “(...) la obligación tributaria nace por voluntad de la ley y obliga al contribuyente dentro del marco de esa voluntad. Extinguida la acción del Fisco por el inútil transcurso del tiempo, no s ubsiste una obligación natural a cargo del contribuyente”. Luego agrega que el pago que hiciera el contribuyente de una obligación prescripta le confiere el derecho a la devolución de lo pagado, porque ese pago carece de causa jurídica. El autor señala t extualmente que “La única voluntad que rige el nacimiento y la extinción de la obligación tributaria es la voluntad de la ley y cuando esta deja de producir efectos jurídicos por el transcurso del tiempo establecido por propia voluntad de la ley, no puede concebirse que aparezca otra voluntad, la del particular, que produzca efectos jurídicos” (POSADAS BELGRANO, Gervasio. Derecho Tributario, Montevideo, Medina, 1959, pág. 276; PÉREZ NOVARO, César. Modos de extinción de la obligación tributaria, Montevideo, FCU, 2005, págs. 41 y siguientes; y PEZZUTTI, Miguel y BARREIRO, Pablo, “Dos cuestiones respecto de la prescripción: pago posterior a su acaecimiento y los efectos de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto al tiempo transcurrid o”, La Ley URUGUAY, Junio 2011, págs. 5 y siguientes). VIII) Ahora bien, en el casus, es claro que los adeudos tributarios que el BPS pretende que la accionante cancele (desde el año 2000 al 2005) como condición para acceder al goce de la jubilación a la que tiene derecho, se encontraban prescriptos al momento de su reclamo por el organismo, por haber transcurrido más de diez años desde que se generaron aquéllos (se considera el plazo de 10 años, para el caso que se entendiera que se ha configurado algu na causal que justifique la extensión de plazo prescripcional de 5 a 10 años - art. 38 inc. 2). En esta línea, el Tribunal sostuvo en la Sentencia No. 643/2010, ante una situación análoga a la presente: “No se desconoce que previo a la sanción de la ley 17.963, y como se señala al contestar la demanda, el art.12 de la ley Nº 9.999, ley 11.237, ley 15.840, y RD Nº 2338/2004, hacían referencia al goce de la jubilación de los trabajadores no dependientes, cuando hubieren cancelado sus adeudos. Pero ello no supone, que tales normas prevalezcan sobre lo dispuesto en el art. 38 del Código Tributario que regula el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluye a las contribuciones de seguridad social. Lo que el régimen previsional re quiere, es la cancelación de los adeudos generados en actividades de los trabajadores no dependientes, cancelación que puede ocurrir por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, entre las que está incluida la prescripción, prescripción que, por otra parte, extingue el derecho al cobro por parte del BPS.”. También la doctrina, con innegable acierto, ha criticado el proceder del BPS en la materia. Partiendo de la base de que en el Derecho Tributario no existen las obligaciones naturales, co nforme fuera expuesto previamente, se entiende por la doctrina especializada que no es posible “revitalizar” créditos extinguidos por el modo prescripción ni por la firma de convenios, ni por el consentimiento arrancado a los interesados para permitirles e l acceso a los beneficios jubilatorios (Cfme. SALDAIN, Rodolfo y MARTÍNEZ ALBA, Gonzalo: “Nulidad de los convenios de facilidades de pago sobre deudas tributarias prescriptas”, La Ley URUGUAY, Vol. 2, No. 6, págs. 589 y siguientes). Por tanto, exigir la regularización de adeudos que se encuentran prescritos, carece de fundamento legal, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. (Sentencias Nos. 643/2010, 239/2011, 229/2012, 41/2013, 427/2014, 692/2015, 226/2016 y 27/2017, entre muchas otras). XI) Finalmente, es preciso hacer referencia al artículo 4° de la Ley No. 19.185, disposición que fuera invocada por el BPS al contestar la demanda entablada en autos. La referida norma legal dispone: “A los efectos del registro de servicios y asignaciones comp utables previsto en el literal B) del Artículo 86 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el Artículo 13 de la Ley No. 17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no c omprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. La disposición entró en vigencia al ser publicada en el Diario Oficial el día 20 de enero de 2014. Teniendo en cuenta que los períodos por los cuales el accionante mantendr ía deuda con el Organismo corresponden al interregno 2000 a 2005, es claro que aquella norma no resulta aplicable al caso de autos. En efecto, se trata de una norma de carácter “innovativo”, la cual modifica la situación vigente hasta entonces, consagrand o una solución que resulta más perjudicial para los derechos de quienes pretendan jubilarse, por lo cual cabe concluir que no puede aplicarse en forma retroactiva. Tal como señaló el Tribunal en la reciente Sentencia No. 332/2017: “En esta instancia, a juicio de la Sede, cabe puntualizar que, por aplicación del art. 8 del Código Tributario, el art. 4 de la Ley 19.185 al tratarse de una ley material -pues niega valor cancelatorio y su consiguiente inoponibilidad a efectos jubilatorios por parte del administrado-, se aplica a los hechos generadores ocurridos a partir de su vigencia. Razón por la cual, no resulta posible aplicar el art. 4 de la Ley 19.185 respecto de hechos generadores de contribuciones especiales de seguridad social que se verificaron en e l interregno comprendido entre el 1/2/1977 y el 31/12/1995” (Cfme. Sentencia No. 332/2017). En definitiva, en el casus, resultó ilegítima la conducta de la Administración, al supeditar la prosecución del trámite jubilatorio iniciado por de la actora a l a cancelación de una presunta deuda por aportes a la seguridad social, la cual se encontraba prescripta; y también resulta ilegítima la solución indicada por el Organismo, relativa a descontar la presunta deuda por aportes, de los haberes jubilatorios a se r percibidos por el accionante. En consecuencia, a juicio de la Corporación, el acto impugnado, mediante el cual se deniega la petición incoada por la accionante se encuentra viciado de nulidad. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Amparar la demanda y , en consecuencia , anular el acto administrativo que desestimó la petición formulada por la accionante. Declarar no procesable el acto administrativo que dispuso la notificación a la accionante de la volición antes mencionada. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en l a suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).