Sentencia Definitiva N° 379/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 2021 No. 379 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “MAGNÍFICO, FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 145/2018). RESULTANDO: I) Surge de fs. 23 que el 23 de marzo de 2019 compareció el accionante entablando demanda de nulidad contra la Resolución N° 205/2017 de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Director General de Casinos, que dispuso “Aplicar al Dr. Fernando Magnífico una medida disciplinaria consistente en una observación, con la respectiva anotación en su legajo personal” (fs. 304 A.A.). Reseñó los antecedentes del dictado del acto, describió la crónica de la persecución de la que había sido objeto a partir del año 2009, y detalló los diversos actos administrativos que impugnó ante el Tribunal y las sentencias recaídas. Como fundamento de su pretensión, alegó la violación del derecho al debido procedimiento administrativo por haber sido sancionado en el marco de una investigación administrativa. Señaló que la Resolución DGC 312/016, que había dispuesto iniciar la investigación administrativa, lo identificó y le imputó dos supuestas irregularidades, cuando hubiera correspondido ordenar un sumario administrativo. En su batería de agravios, a dujo que se había violado su derecho de defensa. Por un lado, por no haber podido controlar la prueba producida en la investigación, ya que la instrucción se había realizado sin su participación y, por otro, por la existencia de abuso y desviación de poder del instructor al recabar la prueba, por el cúmulo de ilegalidades en las conclusiones de dicho instructor, y por la omisión de éste de considerar la persecución de la que era objeto y los graves hechos denunciados por una ex funcionaria. Sostuvo que también se había violado el principio de inocencia, en tanto la administración había transformado un deber del funcionario público (la recepción de una denuncia) en una falta administrativa (dedicar parte del horario laboral a escuchar y registrar la citada denuncia), así como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Consideró que el acto impugnado adolecía de falsa motivación, que derivaba en inexistencia de motivación. Concluyó que la Administración había actuado con desviación de poder, lo que se tradujo en el propósito de expulsar al actor de la Dirección General de Casinos y de obstaculizar el ejercicio de su cargo. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 46, el 16 de mayo de 2018 la representante de la demandada contestó la demanda. Indicó que las consideraciones realizadas por el actor respecto a los antecedentes del acto, la crónica sobre la supuesta persecución de la que había sido objeto, y las acciones de nulidad incoadas anteriormente, eran impertinentes y no correspondía que fueran ventiladas en este proceso, sin perjuicio de controvertirlas. Rechazó los argumentos del accionante contra la Resolución Nº 312/2016 que había dispuesto la realización de una investigación administrativa, y recordó que aquélla se había dictado ante un hecho con apariencia irregular acaecido en el Sector Contencioso, cuyo encargado era el accionante. Afirmó que se habían respetado las garantías del debido procedimiento y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3, 22, y 27 del Decreto 222/2014, se eximía de la tramitación de sumario en casos de imputación de alguna irregularidad que pudiera configurar falta leve, debiendo otorgarse al interesado la oportunidad de presentar prueba y de articular su defensa, como se había hecho en el caso. Sostuvo que el actor había desatendido funciones propias, asentado en un acta las manifestaciones de una ex funcionaria que nada tenían que ver con sus tareas, e incumplido con lo previsto en el inciso 5° del artículo 29 de la Ley N°19.121, dedicando tiempo de su jornada laboral a tareas ajenas a su función. Recordó que en el organismo existía un Protocolo de actuación para recibir denuncias de acoso sexual y/o laboral que había sido avasallado por la conducta del accionante y que, en paralelo con la investigación administrativa, se había desplegado el procedimiento correspondiente ante ese tipo de situaciones, que no había arrojado indicios sobre la existencia de un posible acoso laboral o sexual. Se remitió al informe de la Asesoría Letrada en el que se había fundado acto, y negó que hubiera habido vulneración del principio de inocencia, del debido procedimiento y de tutela jurisdiccional, y/o falta de motivación. Concluyó que la falta administrativa había existido, que el procedimiento se había llevado a cabo conforme a derecho, y que el acto se encontraba motivado. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 130. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 135 y ss. y la demandada a fs. 168 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 123/2020 que obra a fs. 185 y ss. aconsejando anular el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se pretende la anulación de la Resolución N° 205/2017 de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por el Director General de Casinos, que dispuso “Aplicar al Dr. Fernando Magnífico una medida disciplinaria consistente en una observación, con la respectiva anotación en su legajo personal” (fs. 304 A.A.). Contra dicha decisión, que fue notificada al funcionario el 25 de mayo de 2017 (fs. 306 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el 2 de junio de 2017 - fs. 312 a 319 vta. A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 19 de diciembre de 2017. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 23 de marzo de 2018 - nota de cargo fs. 38). II) El Tribunal, por mayoría y apartándose de lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 5 de agosto de 2016 se labró un acta de la que resulta que los Dres. Fernando MAGNÍFICO, Santiago GONZÁLEZ y Jaime TAFFURI recibieron en la Oficina Central de la Dirección General de Casinos a la ex funcionaria Sra. Alejandra SOSA OLIVERA, quien les relató una serie de hechos acaecidos cuando se desempeñaba en el organismo (fs. 5 y 6 A.A.). En la misma fecha el actor elevó a la Dirección General el Memorando Nº 93/016 relativo a la “Comparecencia de una ex funcionaria del Organismo, dando cuenta de hechos de apariencia irregular que habría padecido en la Sala de Esparcimiento Las Piedras y que, eventualmente podrían ingresar en la conducta de acoso laboral y/o sexual” y adjuntó el acta labrada (fs. 18 A.A.). Por Resolución Nº 312/2016 de fecha 23 de agosto de 2016, dictada por el Director General de Casinos, se dispuso instruir una investigación administrativa por los hechos reseñados en la parte expositiva de la resolución (fs. 24 y 25 A.A.), la que se notificó personalmente al actor el 24 de los mismos mes y año (fs. 28 A.A.). La Comisión Asesora en materia de Acoso Sexual Laboral elaboró un informe con fecha 29 de agosto de 2016 en el que entendió que los hechos deberían ser denunciados en alguno de los ámbitos previstos en el artículo 7 de la Ley N°18.561, esto es, ante la IGTSS o la Dirección General del organismo (fs. 9 y 10 A.A.). En el transcurso de la instrucción de la investigación dispuesta, se tomó declaración a la Sra. Alejandra SOSA el día 12 de setiembre de 2016 (fs. 215 y 216 A.A.), a los Dres. Fernando MAGNIFICO (fs. 222 a 224 A.A.) y Jaime TAFFURI el 15 siguiente (fs. 225 y 226 A.A.), y al Dr. Santiago GONZALEZ el 23 de los mismos mes y año (fs. 228 y 229 A.A.). El 17 de octubre de 2016 en el informe del instructor se concluyó que: “… se considera probada la comisión de falta administrativa de carácter leve, la que se sugiere se sancione, de acuerdo al artículo 10 del Decreto 222/2014.con una observación con anotación en su legajo personal para los funcionarios Dr. Santiago González y Dr. Jaime Taffuri. En cuanto al Dr. Fernando Magnífico, dado su mayor nivel de responsabilidad, se sugiere para el mismo una sanción consistente en una amonestación (apercibimiento) con anotación en su legajo personal. ” (fs. 232 a 241 A.A.). La Unidad Asesoría Letrada, en informe de fecha 21 de diciembre de 2016 elaborado por la Dra. Natalia LUEIRO, advirtió que el procedimiento adolecía de vicios al referirse a las disposiciones del Decreto Nº 500/991 cuando la investigación se había enmarcado en las previsiones del Decreto Nº 222/014, y que el informe letrado se había excedido en sus competencias invadiendo la esfera de la Asesoría Letrada, sugiriendo la revisión de la investigación de marras (fs. 244 a 246 A.A.). Por Resolución Nº 508/2016 de fecha 26 de diciembre de 2016, la Dirección General de Casinos dispuso la revisión de la investigación administrativa ordenada por la Resolución Nº 312/2016 (fs. 247 A.A.), la que se notificó al accionante el 3 de enero de 2017(fs. 250 A.A.). El día 23 de enero de 2017 se tomó declaración a la Sra. Graciela OLIVERA, madre de la Sra. Alejandra SOSA, quien depuso sobre las gestiones realizadas ante la DGC en relación a la situación de su hija, la eventual reincorporación de ésta al organismo, y el contacto telefónico mantenido con el Dr. Magnífico (fs. 253 a 255 A.A.). Por nuevo informe de fecha 20 de febrero de 2017, el instructor consignó que: “… la respuesta idónea, ecuánime, satisfactoria se encontraba al alcance de los funcionarios del Sector Contencioso, consistiendo la misma simplemente en -atento al tema de la solicitud- dirigir a la persona al servicio de la institución competente para el tratamiento de la misma: la Comisión Asesora instituida en la política de la DGC en materia de ASL , ...”, entendió que la actuación del Sector Contencioso había estado fuera de su competencia , y concluyó que: “… se considera configurada prima facie la comisión de falta administrativa de carácter leve respecto a los funcionarios Dr. Fernando Magnífico, Dr. Santiago González y Dr. Jaime Taffuri” . (fs. 270 a 278 A.A.). Por informe de fecha 13 de marzo de 2017 la Asesoría Letrada dictaminó: “ que el Dr. MAGNÍFICO primeramente concertó telefónicamente y luego autorizó el ingreso de Alejandra SOSA a la oficina del Sector Contencioso requiriéndole a los Dres. TAFFURI y GONZÁLEZ que permanezcan en el Sector durante su visita.(…) que los tres funcionarios del Sector dispensaron una hora y media de su jornada laboral a una cuestión ajena a sus competencias y funciones procediendo así de un modo no adecuado a Derecho” y consideró: “que el accionar del Dr. MAGNÍFICO prima facie constituye falta administrativa de carácter leve por haber dedicado tiempo de su jornada laboral a atender a una ex funcionaria dejando durante ese lapso de cumplir sus funciones (artículo 29 inciso 5 de la Ley número 19.121)” (fs. 281 a 285 de los A.A.) Se otorgó vista al actor (fs. 291 A.A.), que la evacuó en los términos de fs. 292 a 297 de los A.A. Por nuevo informe de la Unidad Asesoría Letrada de fecha 1 6 de mayo de 2017, se reiteró “que el accionar del Dr. MAGNIFICO constituye falta administrativa de carácter leve y sugirió aplicar al funcionario una medida disciplinaria consistente en una observación”. (fs. 300 a 303 A.A.) Finalmente, la Dirección General de Casinos adoptó la sanción que se resiste en obrados (304 A.A.). IV) Por un lado, el actor fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la violación del derecho al debido procedimiento, por haber sido sancionado en el marco de una investigación administrativa cuando el procedimiento disciplinario debió haber sido un sumario, invocando también vulneración de su derecho de defensa. Por otro, alegó falta de motivación de la resolución atacada. El Tribunal, en mayoría, no comparte su temperamento. IV.1) De las actuaciones relevadas supra, surge que el 5 de agosto de 2016 el actor y otros dos funcionarios de la DGC, recibieron a la Sra. Alejandra SOSA OLIVERA y labraron un Acta (fs. 5 y 6 de los A.A.), que el Dr. Magnífico elevó a la Dirección General junto con el Memorando Nº 93/2016 “… dando cuenta de hechos (...) que, eventualmente podrían ingresar en la conducta de acoso laboral y/o sexual.” (fs. 18 A.A.). Ahora bien, l a Resolución N° 312/2016 de fecha 23 de agosto de 2016, que dispuso la instrucción de la investigación administrativa, tuvo como base el Memorando N° 93/2016 del Sector Contencioso y se fundó en que, dentro de las competencias del referido Sector, no se encontraba la de recepcionar denuncias y/o labrar actas de las mismas (Considerando 2), que no surgía de las actuaciones quién había autorizado el ingreso de la Sra. Alejandra Sosa a las oficinas del Organismo (Considerando 3), que el ingreso de personal ajeno al Organismo sin autorización ponía en riesgo la seguridad de la información obrante en el mismo (Considerando 4), y que las irregularidades reseñadas podrían constituir falta administrativa (Considerando 5) (fs. 24 y 25 A.A.). De modo que el referido acto no individualizó responsables sino partícipes, y ordenó realizar la investigación respecto de los hechos acaecidos que habían dado mérito a la intervención del Sector Contencioso. Fue recién en el marco de la investigación reseñada que surgió que el accionante había intervenido personalmente y que, tal como fue relevado, aun habiendo advertido que las conductas descriptas por la Sra. Graciela OLIVERA podrían enmarcarse dentro de la calificación de acoso sexual y/ o laboral, había decidido recibir a la Sra. Alejandra SOSA, entrevistarla y labrar un Acta, cuando conocía la “Política Institucional en materia de Acoso Sexual Laboral” y el procedimiento a seguir en casos de denuncias de esa índole (Resoluciones de la DGC N.º 62/2016 y 103/2016 fs. 38 y 39 A.A.). Es de verse que no se encuentra controvertida la participación que le correspondió al actor, inclusive en los días previos a la concurrencia de la denunciante a las oficinas del Sector Contencioso de la DGC, ya que de la declaración de la Sra. Graciela OLIVERA, madre de la Sra. Alejandra SOSA OLIVERA (fs. 254 A.A.), emerge que: “Un día me equivoqué de interno, y me respondió “Habla el Dr. Fernando Magnífico” y resolví plantearle el tema, a ver si encontraba alguien que pusiera una oreja respecto a nuestra inquietud. El Sr. muy amable me atendió, como que no, vamos a escuchar el caso. Ud. no me llame más y que ella venga. Yo le conté todo del cero al cien… cuando Alejandra fue le hizo un papel con lo que ella le trasmitió. El hecho es que la recibió, la hizo pasar y eso ya era una cosa del otro mundo”. “Le comenté todo, absolutamente todo lo que le pasaba a Alejandra, que cuando hizo la carta estaba en un estado depresivo y siempre trató de hablar con todas las personas del entorno y nunca tuvo eco. Incluso sufrió acoso de toda índole, y le cambiaban el horario cada dos por tres, lo que le impedía estudiar y ni siquiera dormir… Además del otro tipo de acoso, cuya consecuencia fue que la arrinconaron hasta que cayó en un pozo depresivo. Entonces hizo la carta, de lo cual se arrepintió de inmediato, tratando de arreglarlo, pero no hubo manera”. “La respuesta del Dr. Magnífico fue: “que me quede tranquila, que mandara a Alejandra, que eso se tenía que arreglar…”. A su vez, así lo reconoció el propio accionante en el Memorando antes mencionado, en el que sostuvo que: “En dos oportunidades en días pasados, quien suscribe recibió dos llamadas telefónicas de una señora que dijo ser la madre de una ex funcionaria del Organismo que habría padecido alguna situación irregular algo confusa. (…)En el día de la fecha, cerca de las 9 de la mañana la misma señora se comunica nuevamente para decir que su hija vendría el día de hoy y quería hablar con quien suscribe.”(fs. 18). Por su parte, el artículo 182 del Decreto N° 500/991 y el artículo 25 del Decreto Nº 222/014 en idéntica redacción establecen que: “La investigación administrativa es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos y hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aun siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables”. En ese sentido, es preciso destacar que en el caso de autos no se trató de una imputación inicial, sino que del objeto de la Resolución Nº 312/2016 se desprende que la investigación estuvo enfocada en determinar y precisar las irregularidades del Sector Contencioso. Hasta allí se trató de un procedimiento cuya finalidad era objetiva, solo correspondía “investigar” y reunir la prueba necesaria para evaluar dichas irregularidades. Y, en el curso de la investigación, la Administración concluyó que la conducta desplegada por el Dr. Magnífico constituía, tal como se había entendido en diversos informes, falta administrativa leve de un funcionario público (fs. 281 a 285, y 300 a 303 A.A.). En la especie, es de aplicación el Decreto Nº 222/014 relativo al régimen disciplinario de los funcionarios públicos, que reglamenta la Ley Nº 19.121, que incluye a los pertenecientes a la DGC (artículos 2 de la Ley y 1 del Decreto). Al respecto, el precitado Decreto en su artículo 10 dispone que: “Las faltas, al momento de imputarse, se deberán clasificar en leves, graves y muy graves, atendiendo a las siguientes circunstancias: 1) El deber funcional violentado. 2) El grado en que haya vulnerado la normativa aplicable. 3) La gravedad de los daños causados. 4) El descrédito para la imagen pública de la Administración. La responsabilidad disciplinaria aumenta en función de la jerarquía del funcionario que comete la falta. La comprobación de las faltas leves ameritarán las sanciones de observación o amonestación con anotación en el legajo personal del funcionario, o suspensión hasta por diez días, no resultando necesaria la instrucción de un sumario administrativo . Las faltas graves ameritarán la sanción de suspensión a partir de diez días, y hasta por el término de seis meses. Las faltas muy graves ameritarán la destitución. Las sanciones de suspensión mayor de diez días y la destitución solamente podrán imponerse previo sumario administrativo.” (el destacado no luce en el original). Y el artículo 22 de la misma norma, bajo el Título III De los Procedimientos disciplinarios abreviados para faltas leves, reza: “Las sanciones de observación y amonestación con anotación en el legajo, podrán imponerse mediante el siguiente procedimiento : constatada la falta por el jerarca de la Unidad Ejecutora, dará vista al funcionario por un plazo de cinco días (hábiles) de la relación de los hechos y su calificación. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a diez días (hábiles), a fin de que puedan practicarse las que sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La admisión o rechazo de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente es competencia del Jerarca de la Unidad Ejecutora. Vencido los plazos y cumplidos los extremos antedichos el Jerarca resolverá sobre el fondo del asunto. La resolución que recaiga se notificará personalmente a quien corresponda siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 91 del Decreto Nº 500/991 de 27/9/1991”.(el destacado no luce en el original). En el caso, la Administración dio cabal cumplimiento a lo que establece la norma y actuó conforme a derecho al dictar la resolución enjuiciada que aplicó una observación al actor. Así, se notificó al actor de las resoluciones que dispusieron la investigación administrativa y su revisión (fs. 28 y 250 respectivamente A.A.), se le otorgó vista por 10 días (no por 5 como dispone la norma - fs. 291 A.A.), se calificó su accionar como falta administrativa de carácter leve (fs. 281 a 285 A.A.) y, luego de analizar sus descargos (fs. 300 a 303 A.A.) se dictó la sanción de Observación que se notificó personalmente (fs. 306 A.A.). Por ende, no se aprecia vulneración alguna del derecho de defensa ni del debido proceso, ni del principio de inocencia, ni del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. La norma habilita a la Administración a proceder como lo hizo, y el accionante estuvo en todo momento en pleno conocimiento de las actuaciones y, por su condición de abogado y Gerente del Área Contencioso de la demandada, no requirió asistencia letrada en el procedimiento. IV.2) Para la mayoría de la Corporación, tampoco es de recibo el agravio sobre la falsa o inexistente motivación del acto. De la simple lectura de los resultandos y considerandos de la resolución enjuiciada emergen los motivos que llevaron a la Administración su dictado, con indicación de la normativa aplicable (resultandos 1, 3 y 5 y considerando 1) y remisión a los informes del instructor actuante y de la Asesoría Letrada. Además, corresponde anotar que, conforme viene de expresarse, la resolución enjuiciada fue el corolario de la investigación administrativa dispuesta en virtud del Memorando Nº 93/016, que fue elevado por el actor con fecha 5 de agosto de 2016 a la Dirección del organismo ( fs. 18 A.A.) a efectos de determinar la existencia o no de irregularidades (fs. 24 y 25 A.A.). Asimismo, cabe consignar que, culminada la instrucción, se produjeron sendos informes (fs. 232 a 241, 244 a 246, 27 a 278, 281 a 285, y 300 a 303 A.A.) y se dictó la Resolución Nº 508/2016 que ordenó la revisión de la investigación (fs. 247 A.A.) A su vez, el accionante presentó sus descargos (fs. 292 a 297 A.A.). En suma, las actuaciones que vienen de referirse constituyen el proceso de formación del acto y, al decir de MARIENHOFF en tesitura admitida por la Corporación, se erigen en motivación suficiente del mismo. En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, p. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Por ende, cabe concluir que la motivación del acto administrativo encausado resulta suficiente y, en su mérito, no puede prosperar el agravio del accionante. IV.3) Finalmente, el Tribunal, en mayoría, no vislumbra hipótesis de desviación de poder. Más allá de los diversos procesos que se ventilaron ante este Tribunal, y que denotan el grado de litigiosidad existente entre las partes, el actor no acreditó la persecución que alegó y, en respeto del instituto de la cosa juzgada, habrá de estarse a las particularidades de cada proceso y al alcance de los respectivos pronunciamientos, lo que conlleva la imposibilidad de extraer inferencias indebidas que permitan acreditar las afirmaciones aquí esgrimidas. Sobre el punto, estima el Colegiado, en mayoría, que el accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia N° 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar también este agravio. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, y conforme a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dr. Corujo. DISCORDE: Por los siguientes fundamentos: 1. Violación de todas las garantías del debido procedimient.o Art. 27 del Decreto 222/2014: Si en el curso de la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, se solicitará que por la autoridad pertinente se decrete a su respecto el sumario y se adopten las medidas a que se refiere el artículo 29, sin que por ello se suspendan los procedimientos. Las actuaciones cumplidas se considerarán incorporadas al sumario, el que se continuará sustanciando en los mismos autos. Si la individualización ocurriere al finalizar la instrucción será suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos correspondientes al trámite posterior a la instrucción del presente Decreto. En el curso del procedimiento previsto en el artículo 23 del presente decreto, una vez diligenciada la prueba ofrecida por la parte y realizado el informe del instructor, si el jerarca lo estima pertinente, podrá decretar el sumario administrativo, procediendo de acuerdo a lo establecido en el inciso primero de este artículo. Otra vez una clara desviación del procedimiento para generarle indefensión a los involucrados que eran tres: el actor, González y Taffuri que eran quienes estaban en el sector contencioso al momento de recibir a la ex funcionaria que denunció acoso laboral y sexual. Días antes se había comunicado con el Dr. Magnifico la que dijo ser la madre de la ex funcionaria Alejandra Sosa denunciando acoso. La motivación para la investigación ES FALSA dice que “no surge de las actuaciones quién autorizó a ingresar a las oficinas del organismo a la Sra. Alejandra Sosa y porque se apersonó al sector contencioso: Fueron uno de los tres integrantes de manera que ya existían sospechados a los cuales les correspondía el derecho a estar asistido por abogado, controlar la prueba producida y solicitar el diligenciamiento de medios probatorios. Bajo el manto ILEGAL de una investigación la Administración se atropella el derecho de defensa. Para evitar estos incumplimientos nada más y nada menos que a la Constitución de la Republica el legislador estableció en el art. 12 de la ley 19.830 que los jueces podrán asistir con abogado defensor a controlar la prueba, solicitar medios probatorios desde la investigación administrativa (art. no impugnado por la s.c.j.) en lo que no es otra cosa que la consagración a texto expreso de un derecho constitucional como el derecho a la defensa y no se viole con las excusas de investigaciones. Ese derecho obviamente es el derecho de defensa que se aplica a este caso y a todos los casos porque emana de la constitución. Pero además ya adelantaban que “las irregularidades reseñadas precedentemente podrían constituir falta administrativa” Identificados los tres integrantes del sector que podrían constituir falta no correspondía otra cosa que darle el derecho de defensa y no ocurrió. Ya estaba determinado que: a) recibieron el testimonio de una persona por presunto abuso sin tener competencia el sector contencioso; b) fue el responsable uno de los integrantes: destinaron 1 hora y 8 minutos a recepcionar el testimonio violando la norma que deben estar a tiempo completo en su trabajo (nral. 5 de los RESULTANDO) Es una grave falsedad que ameritaría un sumario para quien escribió que no se sabía quién autorizó a ingresar a Sosa y como se apersonó al sector cuando el actor lo confesó el 5/8/16 ( fs. 2). Que por resolución 62/2015 de 4/3/16 se aprobó la política institucional en materia de acoso laboral y sexual (ASL) que luce agregada en anexo y se considera integrante de la presente resolución. Por resolución 103/ 2016 de 30/3/16 se resuelve por la D.G. Casinos aprobar la política institucional en materia de acoso. Además Magnifico dijo que se encontró ante hechos consumados sosa estaba en la puerta de la oficina lo cual es corroborado por la propia Alejandra Sosa “luego yo vine a RRHH Y aunque no tenía cita previa ” se le recibió declaración. Magnífico estuvo confeso e identificado desde el comienzo y con una conducta con apariencia de falta por lo cual solo correspondía permitirle el ejercicio del derecho de defensa (lo reiteró a fs. 222- 224 vto.). Pero no se le intimó designación de abogado defensor y se le recepciona declaración sin defensa que no hace otra cosa que concretar la nulidad por indefensión. El art. 8 de la ley 19.580 indica en su art. 8 el derecho de las mujeres víctimas de violencia en los procesos administrativos (esto es denuncia, investigación, etc.) a) contar con mecanismo eficientes y necesarios para denunciar” Y el más efectivo fue denunciar con Magnifico en el sector contencioso que luego derivaría al sector competente y no revictimizar derivándola burocráticamente de lugar en lugar. Tafurio (fs. 225) declaró que sosa se apersonó al Sector Contencioso y no fue una entrevista pactada. El permaneció a solicitud de Magnifico que era su superior. Dr. González (fs. 229 2ª pieza): permaneció a solicitud del actor y razonó como el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Dr. Vázquez y quien suscribe. “Me llamó mucho la atención la resolución que dispone esta investigación administrativa ante un hecho tan claro por parte de los profesionales que intervinimos en la situación, cumpliendo con EL DEBER ELEMENTALO que tiene todo funcionario público cuando está en conocimiento de hechos con apariencia irregular, de acuerdo con la normativa vigente” La unidad de sumarios ( fs. 232-241) considera probada la comisión de falta administrativa de carácter leve la que se sugiere se sancione con una observación en su legajo personal y para Magnifico una amonestación (apercibimiento) con anotación en el legajo personal . Todo esto sin haber sido oído. Fs. 270-278 - Se considera configurada la falta administrativa con carácter leve respecto a las funciones del Dr. Magnífico, etc. Unidad Asesoría Letrada (fs. 281) sin vista previa dice que la instrucción fue culminada el 16.2.2017 Se le otorga vista al actor a fs. 292-297 vto. la evacua insistiendo en la falta de garantías, abuso y desviación de poder. Lo de la unidad asesoría letrada a fs. 300 es una clara evidencia de la sinrazón, del capricho o ensañamiento al decir que el funcionario debe dedicar la totalidad del tiempo a su jornada laboral cuando en realidad fueron 1 hr. 8 minutos a recibir una denuncia, grave, de acoso y dentro del tiempo de su jornada laboral Por resolución 205/2017 (fs. 304) aplicaron la sanción hoy impugnada. DE MANERA QUE ANULO: 1. Por indefensión ya que estuvo todo el tiempo confeso de su actuación no de irregularidades, identificado el sector, los tres funcionarios y no tuvieron derecho a defensa ni control de la prueba ni a diligenciar prueba. 2. Por desviación de poder una persecución que verdaderamente es grave. Ahora tampoco es que desde este momento y si fuese la mayoría de la Corporación la que anulase obviamente que se analiza caso a caso y si se anulara no es una carta en blanco para el actor lo que también habría que señalar, en mi humilde opinión.