Sentencia Definitiva N° 377/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 2021. No. 377 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “CONSORCIO ORITECNO-CIETEL IV con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (A.N.T.E.L.). Acción de Nulidad” (Ficha No. 417/2019). RESULTANDO : I) El 19 de julio de 2019, a fs. 18-25, comparecieron CIETEL S.A., representada por Ricardo BARAÑO y ORITECNO S.A., representada por Nelson VARELA, en sus respectivas calidades de integrantes del CONSORCIO ORITECNO-CIETEL IV, a promover demanda de nulidad contra la resolución contenida en el Memorándum SDR 2018/03014, de 27 de julio de 2018 emitido por el Sector Desarrollo de Redes de Planta Externa de la División Técnica de Desarrollo de ANTEL. Mediante la referida volición, se le aplicó a la accionante una multa de $ 1.171.803, por atrasos en la ejecución de las obras adjudicadas (instalación de redes, ampliaciones y reposiciones de fibra óptica) en las zonas geográficas asignadas, según lo dispuesto en el punto 32.1.4 del Pliego que rigió el Contrato H000983. Como fundamento de su pretensión, expresó l a parte actora que no existió debido proceso administrativo y que la sanción aplicada es ilegítima, por razones de legalidad y mérito. Con relación al primer agravio precisó que no se otorgó una instancia de descargo con la respectiva vista administrativa respecto de las conclusiones vertidas en el memorándum; y que más grave resulta la situación, ya que se comunican en una misma instancia las conclusiones del memorándum, la liquidación de las multas y su ejecución, adjuntando las respectivas facturas con los montos de las sanciones. Respecto del segundo agravio adujo que el pliego contenía disposiciones ambiguas, las que debían interpretarse en favor del deudor; que la Administración no estableció un cronograma de obra y pretendió sustituirlo por el dictado de órdenes de trabajo que se impartían con plazos brevísimos. La Administración pretendió que, mediante la emisión de órdenes de trabajo, se cumpliera en seis meses, el 71,88 % del trabajo, para el que se había previsto un plazo total de 18 meses. A febrero de 2018, la obra se encontraba ejecutada en un 94 %, cuando el plazo tenía su vencimiento en octubre de ese año. Las condiciones contractuales fueron modificadas drásticamente por la Administración, de esta forma, una obra programada para ser ejecutada en el plazo de 18 meses, fue dispuesta por la Administración para que se cumpliera en 6 meses. Asimismo, invocó la falta de pronunciamiento sobre los recursos administrativos, actitud, que al amparo de lo previsto en el artículo 6º de la Ley No. 15.869 permite aplicar la presunción simple a favor de la pretensión de la actora. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda instaurada. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció el representante de A.N.T.E.L., el 19 de setiembre de 2019, a fs. 39-46, a contestar la demanda incoada. Expresó que el incumplimiento del Consorcio está dado por la infracción de lo establecido en la cláusula 32.1.4 del Pliego de Condiciones, el que prevé que las multas por atraso en la ejecución serán del 0,5 % del valor de la obra o trabajo por día corrido de atraso hasta un máximo de 30 % del valor de la obra o trabajo involucrado. Del acto administrativo encausado, surge que se analizaron los descargos efectuados por la accionante y en virtud del citado estudio se concluyó que los mismos no son de recibo. El accionante tuvo ocasión de presentar sus descargos, y de hecho lo hizo, y ofrecer prueba. No existe ambigüedad alguna en las Bases de la Contratación, resultando clara la redacción del punto 32.1.4 en que se fincó la citada multa. Por su parte, el Consorcio, aceptó las bases mencionadas. Resulta irrelevante la previsión en el Pliego de un plazo de 18 meses para la finalización de las obras, ya que ello guarda relación con el total de la obra encomendada y no con las notificaciones u órdenes de trabajo impartidas y aceptadas por la empresa contratada. Las notificaciones de obra particulares por la que se indicaba a la empresa los trabajos a realizar, con sus plazos de inicio y fin, localidad y cable comprendido, se rigen por lo dispuesto en las cláusulas 27 y 28 del Pliego. Finalmente, no existe una sola causa de justificación de los atrasos en que incurrió la accionante, no habiéndose invocado por ésta, ninguna razón que explique que el retraso en la entrega de la obra se haya debido a razones imputables a ANTEL, o a otras causas extrañas, por lo que no se ha verificado un supuesto de error en los motivos que llevaran al dictado del acto resistido. En definitiva solicitó se desestime la demanda incoada, manteniéndose la resolución impugnada. III) Se abrió el juicio a prueba por auto No. 7161/2019 (fs. 48) y se diligenció la que luce certificada a fs. 73. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 76-81; y la demandada a fs. 84-92. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 502/2020, fs. 95-103), el que aconsejó declarar la nulidad del acto impugnado. VI) Se citó a las partes para sentencia por auto No. 7828/2020 (fs. 105), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, confirmará el acto enjuiciado por las razones que a continuación se desarrollarán. III) En lo inicial, asiste razón a la parte actora que la omisión por parte de la Administración en resolver la recurrencia administrativa por aquella movilizada, determina la aplicación de la presunción simple de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, establecida en el artículo 6º de la Ley No. 15.869, en redacción dada por el artículo 41 de la Ley No. 17.292. No obstante, en el caso, dicha presunción simple resulta enervada, en mérito a los elementos de juicio incorporados a la causa, según se expondrá. IV) Emerge de los antecedentes administrativos incorporados al proceso, que por resolución de Directorio Nº 1477/16 de 24 de noviembre de 2016 se adjudicó a las empresas CIETEL S.A/ORITECNO S.A (Consorcio a constituirse) la contratación para la realización de los trabajos de instalación de redes, ampliaciones y reposiciones de fibra óptica hasta el hogar o redes de cobre, en los departamentos de Artigas, Salto, Paysandú, Río Negro, Soriano, Colonia y limítrofes, con opción por parte de ANTEL de contratar hasta un 100 % más, por la suma de hasta $ 97.600.000 (fs. 4-5 de A.A) Por resolución de Directorio Nº 680/17 de 6 de julio de 2017 se dispuso hacer uso de la opción y ampliación por hasta un 100 %, estableciéndose un monto total de hasta $ 292.800.000 (fs. 37 ibídem) El Pliego de Condiciones que rigió la referida contratación se encuentra anexado a fs. 175-242 vto. AA. A fs. 285- 312 AA constan diversas notificaciones de obra, en el marco de la licitación, con fecha de inicio y de finalización. Con fecha 2 de abril de 2018, el Jefe de Unidad Planta Externa- Interior, Ing. Álvaro ABELLA informó al Consorcio de empresas accionantes que de acuerdo a los registros de ANTEL, figuran “atrasos significativos” en la finalización de las obras que se detallan; solicitando justificar dichos atrasos presentando la documentación correspondiente en un plazo no mayor a 10 días hábiles (fs. 261 AA). El 18 de abril de 2018 se presentaron las empresas integrantes del Consorcio a contestar el referido informe. Señalaron que de acuerdo con el punto 10.1 del Pliego, el plazo para la ejecución de la totalidad de las obras es estimado en 18 meses, debiendo tener un ritmo tal que aseguren la ejecución de la contratación en el plazo estipulado. Expusieron: “Analizando la situación de la obra a febrero de 2018, el avance real de la misma es del 94%,, cuando de acuerdo al punto 10.1 del Pliego de Condiciones debería ser del 56 %”; y concluyeron que las obras se encuentran dentro del plazo de ejecución contractual, por lo cual no deben justificar atraso alguno (fs. 262 AA). Seguidamente, la División Técnica de Desarrollo de ANTEL emitió el Memorándum que se enjuicia en autos, por el cual se analizaron los descargos presentados, se detallaron los atrasos registrados en días y la certificación básica de cada obra y se calculó la multa a imponer por dichos atrasos. V) Con relación al agravio referido a la vulneración de las garantías del debido proceso administrativo, para el Tribunal, no resulta de recibo. En la especie, si bien la nota cursada a la empresa accionante con fecha 2 de abril de 2018, agregada a fs. 261 AA, no revistió formalmente el carácter de vista previa, por la misma se constatan “atrasos significativos” en la finalización de las obras que se detallan y se solicita justificar dichos atrasos presentando la documentación correspondiente en un plazo no mayor a 10 días hábiles. Sin ocurrir a un excesivo ritualismo y sin emplear fórmulas sacramentales que no se encuentran previstas para este tipo de actos, la Administración le otorgó a la accionante una razonable oportunidad procedimental en la cual ejercer integralmente su derecho de defensa, articulando sus descargos y ofreciendo prueba. Fue así que la actora compareció a efectuar los descargos que entendió pertinentes en los términos referidos en su nota de fecha 18 de abril de 2018, por la cual concluye que las obras en cuestión se encuentran dentro del plazo de ejecución contractual y por tanto, no debe justificar atraso alguno (fs. 262 AA); todo lo cual a juicio de la Sede, aventa cualquier situación de indefensión. Asimismo, surge de las actuaciones posteriores, que la Administración analizó dicha respuesta y concluyó - expresándolo en el acto enjuiciado - que, sin perjuicio del plazo máximo establecido, existían órdenes de trabajo ya previstas en la contratación y que por lo tanto debían ser controladas, siendo su atraso pasible de multa. De igual modo, se detallan cada uno de los trabajos cuyo plazo se incumplió y la multa correspondiente. Como ha sostenido reiteradamente la Corporación, a la luz del principio de finalismo o trascendencia que informa a nuestro ordenamiento jurídico administrativo en materia de nulidades (art. 7º del Decreto Nº 500/991), no todo vicio de forma en actos de procedimiento causa nulidad, a menos que se vulneren efectivamente las garantías del debido proceso o se caiga en indefensión; cosa que no ocurrió en la especie. (Cf. Sentencias Nos. 126/2018, 745/2016, 763/2015, entre otras) Siguiendo las enseñanzas de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ: “El vicio de forma carece, pues, de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, solo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alternado, eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia administración” (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN: “Curso de Derecho Administrativo” , Tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 621). De manera que los motivos alegados por la parte actora como sustento de la violación de las reglas del debido proceso, carecen de trascendencia para provocar indefensión. VI) Tampoco le asiste razón a la pretensora con relación a la alegada ilegitimidad de la sanción aplicada. En este tópico, la parte actora indica que el pliego de condiciones resulta ambiguo y que, en definitiva, corresponde aplicar el plazo global de 18 meses puesto que, seguir el criterio de la Administración, esto es, atenerse a los plazos de los trabajos indicados por ésta, contraviene el principio de buena fe y contraría la seguridad jurídica en la aplicación de los contratos. No se comparte tal postura. Corresponde transcribir lo previsto en el Pliego de Condiciones, el cual constituye el marco aceptado por las partes a los efectos de regir la ejecución del contrato. “10.- Plazo de Ejecución.- 10.1.-La totalidad de las obras objeto de esta contratación están planificadas, en caso de adjudicación, para que se ejecuten en un plazo estimado de 18 (dieciocho) meses a partir de la notificación de adjudicación. Si alcanzado el plazo estipulado, existiera saldo pendiente se podrá continuar ejecutando la obra hasta finalizado el mismo, a exclusivo criterio de ANTEL. Las obras deberán tener un ritmo tal que aseguren la ejecución de la contratación en el plazo estipulado en 10.1. 10.2. Se considerarán para el establecimiento de los plazos de ejecución de las diferentes etapas y obras los siguientes plazos máximos contados a partir de la solicitud de ejecución de los trabajos por parte de Antel, los que se deberán tener en cuenta para la determinación de las fuerzas laborales necesarias: - La totalidad de los trabajos específicos en cada plano de proyecto de planta externa FTTH o cobre (excepto canalizado) emitidos o aprobados por la Administración (un trabajo por plano) 12 días corridos. - Trabajos de construcción de las líneas de abonado: 10 abonados por día. - Trabajos de habilitación: 1 (una) CD o Sector Rígido por día. - Trabajos de desmantelamiento: 1 (un) mes los correspondientes a cable existente. - Canalizados: 400 metros boca por semana. - Trabajos de urgencia: en menos de 1 día - Trabajos prioritarios: en menos de 15 días corridos. 10.3.- En caso de adjudicación, a partir de la notificación de adjudicación, Antel establecerá un cronograma inicial de trabajo. Una vez establecido el cronograma inicial se deberán comenzar a ejecutar las obras en un plazo máximo de 15 días hábiles, teniendo en cuenta los plazos de ejecución establecidos en el presente capítulo. 10.4.- Semestralmente, se fijará el cronograma de obras, el que será establecido por la Administración y aceptado por la empresa, se establecerá en función de las localidades de trabajo, la cantidad de obras o cables y el tipo y magnitud de los mismos. La unidad de medida de este cronograma será el mes. 10.5.- La Administración se reserva el derecho de introducir modificaciones en el orden de ejecución de los trabajos o la introducción de un trabajo nuevo, antes de la fecha fijada para el inicio de cada uno de ellos. Cuando las modificaciones fueran de índole tal que, a juicio de la Dirección, pudieran producir demoras a la empresa, la Administración considerará la posibilidad de conceder una prórroga en los plazos, estableciendo los cambios al cronograma semestral fijado anteriormente. Sin embargo, es potestad de la Administración, si considera conveniente, exigir el aumento del ritmo de las obras, de forma de poder cumplir con los plazos inicialmente fijados. En este caso la empresa deberá cumplir el cronograma inicial y los nuevos trabajos, dentro de las exigencias establecidas en el presente documento.” (…) “27.- Notificación de obra.- 27.1.- Las órdenes de trabajo se formalizarán a través de la entrega del documento denominado “Notificación de obra”. La empresa recibirá la notificación de cada obra, junto con la entrega del proyecto correspondiente, indicándose los trabajos a realizar y la fecha de inicio y finalización de la misma (para dar por finalizada la notificación de obra). 27.2. Si la empresa considerara no poder realizar la obra en el plazo estipulado, o para la fecha fijada, dispondrá de 2 días hábiles o de 12 horas corridas en el caso de obras urgentes desde el momento en que se entrega la notificación, para solicitar por escrito prórroga en el plazo, en caso contrario los plazos propuestos quedarán confirmados. Queda a criterio de la Administración aceptar o no esta prórroga, fijando o no una nueva fecha de entrega, lo cual se decidirá en los 2 (dos) días hábiles siguientes o en las próximas 12 horas corridas en caso de urgencias”. (…) “28.- Finalización de Notificación de obra, Finalización de obra.- 28.1. “En todos los casos, se dará por finalizada cada etapa y la obra en su totalidad cuando estén culminados todos los trabajos notificados, siempre y cuando la instalación asegure el correcto funcionamiento del servicio, hayan resultado satisfactorios los ensayos y las pruebas de carácter técnico e inspecciones previas y las pruebas de aceptación respectivas, cumpliendo con la calidad exigida en las presentes especificaciones, y habiendo sido aceptados los documentos correspondientes. En la próxima fecha que corresponda según se estipula en el Capítulo 29, se deberán entregar las planillas de obra y la documentación que corresponda, en forma correcta. Se tomará como fecha de fin de la notificación de obra la fecha en la cual se terminó el trabajo notificado según se describe en este párrafo”. (…) 32.- Incumplimientos y Sanciones.- (…) 32.1.3. “En caso de producirse retrasos en una obra o trabajo respecto a la fecha de finalización fijada en la notificación, se establecerá una multa proporcional al valor de la obra o trabajo en cuestión, por cada retraso. El período de cálculo de multa será desde la fecha de finalización fijada en la “notificación de obra”, ajustada con las prórrogas aceptadas por la Administración, hasta la “fecha de finalización” de obra. Los días de lluvia serán descontados solo cuando se adjunte un informe válido de meteorología, considerándose como días no trabajados solo aquellos en los cuales haya llovido más de 3 mm. 32.1.4. Las multas por atraso en la ejecución serán del 0,5 % del valor de la obra o trabajo por día corrido de atraso hasta un máximo del 30 % del valor de la obra o trabajo involucrado. 32.1.5. Para las obras notificadas para la ejecución en menos de 15 días corridos, la multa tendrá un valor de 20 UR por cada día corrido de atraso hasta un máximo de 14 días totales (el tope máximo se fija en 280U UR).” (Resaltado no se encuentra en el original). Como viene de relevarse, de acuerdo con lo previsto en el Pliego de Condiciones, el plazo global de 18 meses de ejecución del total de las obras al que se aferra la accionante, es un plazo máximo. No obstante, de acuerdo a lo estipulado en el punto 10 del Pliego, las obras deben tener un ritmo pautado por la Administración, de cumplimiento de diferentes etapas, conforme a cronogramas de obras semestrales, cuyo incumplimiento o retraso puede traer aparejado la imposición de las multas correspondientes, proporcionales al valor de la obra o trabajo en cuestión, por cada retraso (punto 32). Es decir, la ejecución de las obras, se pautó bajo una modalidad de cumplimiento de plazos sucesivos, de acuerdo a cronogramas de obras periódicos que se concretizan en órdenes de trabajo, con un plazo máximo total de 18 meses. Y así fue aceptado por la empresa contratada, la que por otra parte no impugnó oportunamente el Pliego de Condiciones referido, al que ahora califica de “confuso y contradictorio” respecto a la determinación de los plazos. En tal sentido, es un principio inconcuso que en todo procedimiento competitivo de contratación administrativa, el Pliego de Condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”, págs. 289-290). Cabe precisar, además, que surge debidamente acreditado de los antecedentes agregados a la causa, que la Administración envió oportunamente las correspondientes notificaciones de obra (fs. 285 AA), no constando que la accionante hubiese solicitado las prórrogas de plazo previstas en el punto 27 del Pliego. Tampoco emerge que la actora haya puesto objeciones al plan de ejecución anual que luce a fs. 255 de los A.A. La concentración o aceleración del ritmo de trabajo en plazos más estrechos o exiguos no es circunstancia eximente para la imposición de multas por los retrasos efectivamente verificados, ya que el Consorcio accionante prestó su consentimiento expreso o tácito a tales plazos y por tanto, no puede hablarse de vulneración del principio de buena fe de los contratos. En adición con lo anterior, no puede obviarse que el Consorcio adjudicatario, por su vínculo con la Administración, conocía el procedimiento seguido en este tipo de contratos, tal como lo afirma el testigo propuesto por la actora, Ing. Álvaro ABELLA, Jefe de Unidad Planta Externa: “…en general las obras de este tipo se vienen ejecutando por el Consorcio desde 2012 por este procedimiento y nunca ha habido reclamos”. Asimismo, precisó el testigo: “…el atraso es global en un gran porcentaje de notificaciones, el contrato a febrero tenía 72 millones de certificados y tenía una certificación de 50 millones con una diferencia entre la fecha de fin notificada y la fecha de fin real mayor a 1 mes y tenía 43 millones certificados con una diferencia de fecha entre el fin real y el fin de notificación de más de 60 días que 60 días es lo máximo de atraso que se puede aplicar por multa de un 30 % que serían 14 millones de pesos, la multa por atraso se aplica a un monto de 8 millones de pesos, se le solicitó a la empresa que justificara los atrasos por ese monto, en esas obras, no en la totalidad del contrato…”. (fs. 68 infolios). Y al ser interrogado sobre en qué porcentajes se evaluó que estaba atrasada la empresa, contestó: “básicamente en todas las obras planificadas, son muy poquitas las obras que cumplieron las fechas de finalización”. (fs. 68 cit.). En síntesis, no se observa, en el subexamine, una actuación extralimitada de la Administración con la modificación drástica en forma unilateral de las condiciones contractuales, tal como alega la actora; por el contrario, se verifican fehacientemente incumplimientos contractuales de su parte en la ejecución de los plazos de obra estipulados, siendo así pasible de ser sancionada administrativamente con la multa que le fue impuesta. Por lo expuesto y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmese el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).