Sentencia Definitiva N° 363/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 2021. No. 363 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARCHELLI COMELLI , SILVANA LAURA Y OTROS con TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad ” (Ficha No. 772/2018). RESULTANDO : I) A fs. 30 comparecieron Silvana Laura MARCHELLI COMELLI, Daniela BRUNO y Gastón ITURRARTE LESS, a demandar la nulidad de la resolución denegatoria ficta recaída ante la petición calificada presentada por los actores el 21 de noviembre de 2017, en la cual solicitaban la equiparación de la jornada laboral de todos los integrantes del Escalafón A Grado 10, a un régimen diario de labor de cinco horas en todos los casos, incluyendo los eventuales ascensos de los mismos. Relataron que son funcionarios presupuestados del T ribunal de Cuentas de la Repú blica, co ntadores, presupuestados en el Escalafón Técnico Grado A 10, al amparo de lo dispuesto en el art. 651 de la Ley No. 18.719 de fecha 27 de diciembre de 2010. Refirieron q ue por Resolución de fecha 1º de junio de 2011, el Tribunal de Cuentas dispuso que: “Los funcionarios que ingresen al Escalafón (A) a partir de la fecha, en cargos presupuestados, cumplirán un horario mínimo de seis horas diarias de labor…”. Indicaron que por tal motivo, existen dos clases de funcionarios en el mismo escalafón: unos que hacen 5 horas y otros 6. Expresaron que se vulnera el principio de igualdad y la fecha de ingreso de un funcionario no puede ser determinante para crear una categoría o grupo que merezca una regulación normativa diversa de la cual resulte un régimen jurídico aplicable al funcionario, en forma discriminatoria. Sostuvieron que es de aplicación, en la especie, el principio de “a igual función igual remuneración”. Afirmaron que no pueden crearse categorías o grupos por la fecha de ingreso o presupuestación y agregaron que no solo trabajan más horas que otros compañeros de trabajo, sino que realizan las mismas tareas y perciben un salario inferior, lo cual contraría la bue na administración a la que debe ceñirse el Organismo. Manifestaron que el acto impugnado carece de motivación suficiente y los servicios jurídicos del propio Tribunal de Cuentas reconocieron expresamente la ilegitimidad del proceder del Organismo; citaron dictamen del Asesor Letrado compartido también por la Dirección del Departamento Jurídico y por la División Jurídica. En definitiva, solicitaron la nulidad de la denegatoria ficta impugnada. II) Conferido traslado de la demanda (fs. 38) compareció e l representante de la demandada, a contestar la demanda incoada (fs. 37-39). Señaló que se individualizó incorrectamente el acto lesivo ya que la resolución originaria que eventualmente agravia a los actores es la Resolución adoptada por el Tribunal de C uentas en C omisión General de fecha 29 de julio de 2011, la cual en su numeral 2º disponía la carga horaria a realizar. Manifestó que por la referida resolución y las siguientes presupuestaciones de fecha 18 de mayo de 2016 en adelante, se dispuso la presupuestación de los actores y se reiteró que debían cumplir un horario mínimo de seis horas conforme con lo dispuesto por el Reglamento Interno. Los actores tuvieron pleno conocimiento del régimen horario en forma previa a su presupuestación y la consintiero n, al tomar posesión de sus cargos, ya que fue publicada en el Diario Oficial y en la Intranet del Organismo. Concluyó que se pretende oblicuamente, por vía de petición, impugnar decisiones que devinieron firmes. Rechazó en todos sus términos el agravio de los actores referido a la violación del principio de igualdad e indicó que el fin perseguido por el Tribunal de Cuentas es legítimo, fijado de acuerdo con sus facultades discrecionales, en aras de mejorar y fortalecer los recursos humanos. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 46) se produjo la que luce certificada a fs. 118. IV) Alegaron las partes por su orden (fs. 121-126 y 130- 137) V) Conferida vis ta al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto administrativo cuestionado, por Dictamen No.432/2020. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts . 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. III) Se comp arte con el demandado que la acción no puede prosperar, en virtud de que el acto impugnado no resulta ser el que dio origen al agravio aducido, siendo la petición calificada incoada (fs. 2 y ss. infolios) una vía oblicua y no idónea para superar una oportu nidad de impugnación ya precluida. En efecto, por resolución del Tribunal de Cuentas de fecha 29 de julio de 2011, se dispuso la presupuestación de los comparecientes en el Escalafón G rado 10, con expresa mención de que deberían cumplir un horario mínimo de seis horas diarias de labor (numeral 2 parte dispositiva, fs. 2 a 7 de la documentación en carpeta rosada de 23 fs.). De manera que fue ese acto administrativo del 29 de julio de 2011, el que sentó la decisión del demandado, objeto de agravio para se ndos grupos de actores, respectivamente. Ante la falta de recurrencia e impugnación oportuna, tal volición quedó firme, no siendo posible resistir un acto meramente reiterativo, como lo es la denegatoria ficta de la petición promovida a efectos de que s e les asignara otro régimen horario. En tal sentido, enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto -Ley No. 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así explica: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulaci ón no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En la misma línea conceptual, apunta GIORGI: “…una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmat oria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). Asimismo, este Tribunal, en términos que resultan reeditables en el subcausa, ha expresado: “(…) habiéndose prescindido de atacar oportuna y expresamente el acto que realmente creó la indicada situa ción lesiva, la petición, no ha sido más que una vía oblicua e inidónea para sanear la falencia anotada. El acto en causa, así reproduce lo consagrado en aquel acto precedente y que, por tanto, no encuadra entre aquellos que el art. 309 de la Constitución prevé como susceptibles de ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. - En consecuencia, la petición de reforma que se formulara en su oportunidad y que motivara el acto, que ahora se impugna, dio, pues, como resultado un acto meramente reiterativo del verdaderamente lesivo; y la vía procurada para obtener la precluida oportunidad de recurrir, no es, por tanto, admisible. - No es posible, en derecho público, admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre, mediante el expediente de la petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse válidamente (Sentencias Nos. 288/86, 46/87, entre otras).” (Cf. Sentencias Nos. 384/2015, 315/2016, 479/2016, 495/2018, 682/2018, entre muchas otras.) Por tales fundamentos, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y , por ende , queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y; archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).