Sentencia Definitiva N° 403/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de mayo de 2000. No. 403 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “REACTIVOS DEL URUGUAY LTDA. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 39/96). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y siguientes, comparece la parte actora entablando acción de nulidad contra la Resolución del Director de Recursos Materiales del Ministerio de Salud Pública, de fecha 3/3/95, por la que se adjudica a la firma Eubiosis SRL la Licitación Abreviada No. 1/95. Expresa que el objeto de dicha Licitación era la adquisición de un Espectrofotómetro, de acuerdo al Pliego de Condiciones, equipo que se diferencia muy claramente de un fotómetro. Pero que, sin embargo se adquirió esto último, lo que vicia de nulidad el acto de adjudicación, ya que el objeto adquirido no era lo licitado. Agrega, además, que en cuanto a la calidad de los equipos, otros accesorios, precio de lo ofertado y demás elementos para la evaluación de las ofertas, ellos no fueron tenidos en cuenta; y que los fundamentos para la adjudicación son irrelevantes y desechables. Por lo que solicita la anulación del acto impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 18 y siguientes manifestando, en síntesis, que la acción instaurada se basa exclusivamente en aspectos técnicos resultantes del objeto a comprar, y que, en tal sentido, surge del expediente administrativo que, técnicamente, el objeto adquirido es un espectrofotómetro, que reúne las condiciones exigidas en el Pliego de Condiciones por lo que no asiste razón al accionante. III) Que abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 45. Alegó la parte actora a fs. 47 y siguientes, y se le acusó la correspondiente rebeldía a la demandada (fs. 56). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 89/99), se citó para sentencia, y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se entabló en plazo. II) Que la Corporación, por mayoría , compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Dicho acto es la Resolución dictada el 3/III/95 por el Director de la División Recursos Materiales del Ministerio de Salud Pública (M.S.P., en lo sucesivo), en cuanto adjudica a la firma EUBIOSIS S.R.L. la licitación Abreviada No. 1/95 para la adquisición de un ESPECTROFOTÓMETRO para el Centro Auxiliar de Pan de Azúcar del referido Ministerio, por la suma de $59.316.40, IVA incluido (fs. 27/28, en rojo, Legajo “A”; y fs. 134/135, en rojo, Legajo “B” de A.A.). Volición que fue mantenida, luego de diversos y dubitativos dictámenes (fs. 30/30 vta., 32, 32 vta., 33, 33vta., y 33vta. “in fine”, Legajo “A” cit. de A.A. cits.), al rechazarse el recurso de Revocación, según Resolución de 15/IX/95 (fs. 34/34 vta., Legajo “A” cit.); y ratificada por el Poder Ejecutivo (M.S.P. en ejercicio de atribuciones delegadas) al repeler el recurso Jerárquico subsidiario, según Resolución de 13/X/95 (fs. 41/41v., Ib.). Luego de gestiones primarias tendientes a la adquisición de un ESPECTROFOTÓMETRO para el Centro Auxiliar de Pan de Azúcar promovida por el Encargada de Laboratorio, Lab. Mónica LUCERO (fs. 4, Legajo “B”) y que hallara eco en el Director del Hospital, según comunicación elevada a la Sub-Dirección Administrativa de A.S.S.E. (fs. 3, Ib.), iniciativa que incluso sugería la compra de un equipo de la firma BAYER URUGUAY LIMITADA (fs. 3/5, Ib.), se concluyó en que, por el monto de la compra, correspondía llamar a Licitación Abreviada (fs. 10, Ib.). La referida Licitación refiere, inequívocamente, a un “ESPECTROFOTÓMETRO” cuyas características se describen en el llamado respectivo y, entre otros requisitos, se reclama que el equipo respectivo “conste de varios filtros opcionales” (SIC) (fs. 14/16 y 18/19, Legajo “B”; y fs. 14/14 vta. Legajo “A”, de A.A.). No se trata de que sea “opcional” el objeto que se pretende adquirir, sino alguno de sus elementos (concretamente “los filtros”). En todo momento la parte demandada adujo haber adquirido un ESPECTROFOTÓMETRO, porque no sólo surge del acto de adjudicación enjuiciado -y de los actos confirmatorios desestimatorios de los recursos- sino de la propia “ORDEN DE COMPRA” (fs. 159, Legajo “B” cit.). Ofertaron diez (10) firmas: a) BIOKEY S.R.L. (fs. 26/30, Legajo “B”), llegando a ofrecer específicamente un “Fotómetro” (fs. 27/27v., 28 y 30) o un “FOTÓMETRO INTELIGENTE” (fs. 29, Ib.). b) CIENTIFICA URUGUAYA: que ofreció lo pedido, un ESPECTROFOTÓMETRO (fs. 33/36, Ib.), con especificaciones en inglés de igual tenor: “SPECTRO” (fs. 36/36v., ilustraciones, Ib.); c) PRO BIO LTDA., que ofreció un ESPECTROFOTÓMETRO UV cercano visible marca ZELTEC MOD. ZL 5000 (fs. 38/47v., Ib.) y “accesorios opcionales” (fs. 39). Hace referencia a un “procesador espectrofotométrico (fs. 39 ib.), a un Espectrofotómetro y la alternativa de un “Sistema fotométrico bicromático” (fs. 40 Ib.). d) DEXIN, que ofreció un ESPECTROFOTÓMETRO MODELO CL 770 (fs. 50/60v., Ib.) y “accesorios opcionales” (fs. 51 y 60v., Ib.) relacionando los equipos ya vendidos en plaza (fs. 54, Ib.). e) BOEHRINGER MANNHEIM URUGUAY S.A., ofreciendo un “ESPECTROFOTÓMETRO -analizador químico programado- completo, modelo 4010 (fs. 63 a 75, Ib.). Y, en la “alternativa” que propone, sigue haciendo referencia a un ESPECTROFOTÓMETRO (fs. 66 ib.). f) REACTIVOS DEL URUGUAY LTDA. (la ahora accionante) que efectuó tres ofertas opcionales: la OPCION 1, refería a un ESPRECTROFOTÓMETRO UV-VIS MODELO JUNIOR (fs. 78); la OPCIÓN 2, a un ESPECTROFOTÓMETRO ULTRAVIOLETA VISIBLE UV-VIS 2 (fs. 79, ib.); y, la OPCIÓN 3, a un “FOTÓMETRO UV-VIS, Modelo PRIME” (fs. 80 y 81, Ib.) especificando el suministro de equipos UV-VIS 2 en trece (13) centros asistenciales públicos y privados del país (fs. 82); y el del equipo UV-VIS JUNIOR en tres (3) centros (ver fs. 83) (v. propuesta de fs. 78/85v.). g) RELAB S.R.L. que ofreció un “AUTOANALIZADOR FOTOMÉTRICO para Bioquímica Clínica BTR 811-WIENER LAB” (fs. 88/92v. y 93/97v., Ib.). h) ABBOTT LAB. URUGUAYA LTDA. que ofreció una Autoanalizador Automático computarizado con microprocesador ABA-VP SUPER SYSTEM (fs. 100 a 108, Ib.). i) EUBIOSIS (firma a la postre adjudicataria), que ofreció un “ESPECTROFOTÓMETRO HUMALIZER 2OOO”, analizador fotométrico para Química Clínica “Fotómetro bicromático” (fs. 110/114 v., Ib.). j) SIREX URUGUAYA que ofreció un ESPECTROFOTÓMETRO Modelo 401-C, diseñado para análisis clínicos, completo (fs. 117/121 v.). Al efectuarse el acto de apertura de ofertas, la firma ahora accionante observó que tres firmas (EUBIOSIS, BIOKEY Y RELAB) habían ofrecido un “FOTÓMETRO”. Las dos últimas, refutaron que el pliego pedía “opcionales”, en tanto que EUBIOSIS nada dijo en la oportunidad (v. Acta de fs. 122/122 vta., de 17/1/94). Esta circunstancia, que explica la relación puntual de propuestas u ofertas, revela que la impugnación de REACTIVOS DEL URUGUAY LTDA. no fue determinada por el hecho de no haber tenido éxito en la adjudicación, porque mucho antes de ello, en pleno procedimiento licitatorio y en el acto de apertura de ofertas, formuló la reserva que luego erigió en agravio al recurrir (fs. 152/154, Legajo “B” cit.) como al promover la demanda en examen. Nada se puede objetar al comportamiento impugnativo de dicha empresa, en cuanto a la oportunidad del mismo, ya que, como enseña el Prof. Carlos DELPIAZZO: conforme al art. 56 del TOCAF, texto actual acotamos, los defectos o carencias formales así como los errores evidentes o de escasa importancia no meritan el rechazo de una oferta sino el otorgamiento de un plazo de 48 horas para su subsanación. Pero, agrega, se difiere para después del acto de apertura el examen de admisibilidad en función del cual las propuestas serán rechazadas o admitidas. Agregando que: “Procede el rechazo de aquellas ofertas que no cumplan con los requisitos subjetivos, objetivos o formales requeridos por los pliegos o cuyos proponentes no acrediten los presupuestos de la oferta....La admisión...es un acto de verificación constitutiva de derechos y obligaciones (ALESSI) ya que inviste al oferente de una determinada situación jurídica subjetiva, que es de interés legítimo en el procedimiento; no hay todavía por parte del oferente un derecho, sino un interés protegido. El derecho va a nacer en el momento de la adjudicación a favor de quien resulte ganancioso. En cambio, el interés legítimo será una situación permanente durante el procedimiento a partir de la admisión de todos los oferentes. Se trata de un interés en que la Administración proceda conforme a las reglas que la regulan en el procedimiento licitatorio” (“Contratación Administrativa”, 1era. ed., Univ. de Montevideo, 1999, págs. 175 y 209). Como en el caso no era factible decidir si esas tres ofertas cuestionadas se ajustaban o no a las bases del llamado, dado el alto tecnicismo de los puntos involucrados, es obvio que la determinación de si lo ofrecido por aquéllas se ajustaba o no al pliego de condiciones, sólo se podría resolver “in fine”, al examinarse cada oferta desde la perspectiva de definir la licitación. Parece claro que el cuestionamiento concretado por la ahora accionante en el acto de apertura, no concernía a una mera cuestión formal, a alguna irregularidad susceptible de subsanar en ese plazo de 48 horas, sino que refería a un tema esencial, de fondo. En la etapa de decisión del procedimiento licitatorio, el Director del Hospital Pan de Azúcar, Centro Auxiliar del M.S.P., aconsejó la adquisición del “ESPECTROFOTÓMETRO HUMALIZER 2000”, de la firma Laboratorio Eubosis S.R.L., según informe de 1/II/95 (fs. 25, Legajo “A”; y fs. 129, Legajo “B”, de A.A.). Pero existieron dudas inexcusables acerca de si tal equipo era o no un verdadero ESPECTROFOTÓMETRO y, por ende, si reunía las características descriptas en las bases del llamado. Ello resulta, sin lugar a dudas, de diversos dictámenes jurídicos: de 28/III/95, de la Dra. Lucía CAPDEVILLE RIUS, señalando que los agravios de la empresa recurrente referían a aspectos “técnicos”, como el de determinar si lo ofrecido por la firma adjudicataria era un “fotómetro” o, en puridad, un “Espectrofotómetro” (fs. 30). Duda compartida por la Dirección del Depto. Jurídico del M.S.P., según dictamen de 25/IV/95 (fs. 30 y 31v., “in ordine”, Legajo “A” cit.). Tal duda no fue disipada por la Encargada de Laboratorio, Mónica LUCERO, pues al informar el 15/V/95, expresó que el equipo ofrecido por Laboratorio EUBIOSIS S.R.L. era un ESPECTROFOTÓMETRO (fs. 32, Ibid.). A tal extremo que la Dra. CAPDEVILLE, en dictamen de 5/VII/95, solicitó el pase de las actuaciones al Centro Auxiliar de Pan de Azúcar “...a los fines de que se pronuncie sobre lo solicitado...y manifieste con claridad (el subrayado no es del texto) si el equipo HUMALYZER 2000 es un ESPECTROFOTÓMETRO o un FOTÓMETRO BICROMATICO” (SIC, fs. 32v., Ib.). Tal requerimiento fue evacuado lacónicamente por el Director de dicho Centro, el 1/VIII/95, expresando: “... que el equipo adquirido es un Espectrofotómetro y tiene las características que se detallan a Fojas 17 cumpliendo con los requisitos del llamado a Licitación” (SIC, fs. 33, Ib.). No da, en su escueto informe de sólo cuatro renglones, explicación alguna de la conclusión a la que arriba, lo que resultaba totalmente necesario por la vehemente impugnación de la recurrente y por las dudas expresadas por los dictámenes jurídicos preindicados. La misma posición adoptó la Encargada de Laboratorio, el 15/V/95, sin dar fundamento alguno de su conclusión de que el equipo adjudicado era un ESPECTROFOTÓMETRO (fs. 32, Ib.). Pese a tales informes, que dejan en pie las hesitaciones que el caso suscitaba, los dictámenes jurídicos posteriores se inclinaron por la confirmación del acto en causa (fs. 33v., Ib.). A juicio de la mayoría del Tribunal que acuerda esta decisión, no era suficiente con la mera afirmación de que existía coincidencia entre lo requerido en el pliego de condiciones y lo definitivamente adjudicado, porque era absolutamente necesario fundar adecuadamente la razón de tan presunta concordancia. Y si todo ello crea más que un margen razonable de dudas, las resultancias de autos conlleva disipar las mismas en contra de la Administración. En efecto. No cabe especular en el caso con la presunción de la legitimidad del acto administrativo (presunción simple o relativa, “Juris tantum”), salvo para reafirmar la solución de que la CARGA DE PROBAR en contra de lo presumido gravaba a la parte actora (arts. 104 DL. 15.524; 283, 284, 313, 329, 330 y 331, C.P.C.) (v. igualmente: a. 137 y 139.1., C.G.P.). Porque la prueba reunida en autos y la ACTITUD PROCESAL de la parte demandada permite sostener que tal presunción ha sido destruida. Se adjuntó a la demanda una pericia (obviamente “privada” o extrajudicial) producida por quien era Ingeniero Químico, Doctora en Química, Prof. Catedrático, Grado 5, de Físico-Química, Dra. María Antonia GROMPONE. No se trata de un dictamen pericial producido por un “idóneo”, sino por un profesional de singular relieve en el plano docente. Y dicho profesional sostiene, con expresión de fundamentos, que el equipo adquirido por el Estado “...no se trata de un espectrofotómetro sino, como el propio ofertante lo dice, de un analizador fotométrico o fotómetro de filtro” (SIC, fs. 2 de autos). La pericia establece la diferencia entre uno y otro y concluye, finalmente, en que el espectrofotómetro de la accionante, “UV-VIS 2”, es “más versátil y de mejor calidad que el “HUMALYZER 2000” (SIC. fs. 3). Es obvio que dicho dictamen pericial, agregado con la demanda (fs. 1/4, y reconocimiento de la firma formulado por la Dra. GROMPONE a fs. 31, todo de autos), debió ser impugnado frontalmente en la contestación, como se impone frente a cualquier elemento probatorio que se adjunte a una demanda. Empero, la contestación es extremadamente débil, cuestionándose la pericia “privada” por la VIA INDIRECTA afirmar que existe identificación entre lo requerido en la licitación y lo adjudicado en definitiva (fs. 18, Nrales. 1, 2 y 3). Para peor, el basamento de esta afirmación se pretende fincar en las resultancias de los A.A. (Nral. III de fs. 18), siendo que, como viene de anotarse, los informes del Director del Centro Auxiliar y de la Encargada de Laboratorio son inexpresivos, inconvincentes por la carencia innegable de toda fundamentación. Pero además, en la etapa de prueba la parte actora solicitó una pericia para determinar los extremos que se indican en el ofertorio (fs. 23v., Nral. 4º de autos). Y el perito interviniente, Químico Carlos E. GASTELLU, concuerda con la Dra. GROMPONE respecto de las diferencias existentes entre un equipo “UV-VIS 2” y otro “HUMALYZER 2000”, reportando definición de lo que es “fotómetro”. Pero además, como el objeto de la pericia quedó determinado por el ofertorio de la accionante, el perito debió pronunciarse acerca de si existían razones para tornar “preferible” un equipo respecto del otro (fs. 23v., literal “c”), desde que los decretos recaídos sobre la prueba ofrecida por la parte actora no fueron impugnados (decreto 7588/96, fs. 25; 4.462/97, fs. 34; y 8.816/97, fs. 37 de autos). Y así ocurrió, pues el Químico GASTELLU señaló: “Entiendo que, en cuanto a las características fotométricas el primer instrumento es superior al segundo por las posibilidades de medir respuestas a longitudes de onda definidas y seleccionables por el operador y no estar limitado a determinados rangos espectrales predefinidos por el fabricante” (SIC. fs. 39). Esta pericia (fs. 39/40) no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte del Estado, al extremo de que en la oportunidad en que pudo -y debió analizarla-, no lo hizo, ya que en actitud incomprensible, dada la prueba que cuestionaba el bien adquirido en la licitación abreviada, el Estado no rindió su alegato y se le acusó la rebeldía del caso (fs. 55, 56 y 58). En consecuencia, sin perjuicio de reconocer que el punto en examen es el más complejo y opinable -de ahí la división de la Sala luego de extensas deliberaciones-, en principio la mayoría del Cuerpo estima que lo ofrecido no es lo que se decidió adquirir a tenor de las condiciones del llamado, porque se licitó para adquirir un “ESPECTROFOTÓMETRO” y no un “FOTÓMETRO”, siendo de presumir fundadamente que quien redactó el pliego es un técnico o un grupo de técnicos que conoce o conocen sin dudas las diferencias existentes entre uno y otro aparato. Y, como ya se adelantó, no cabe especular con “opciones”, porque éstas se hallan referidas, en el llamado, a los “ filtros” y no al elemento básico que es el equipo que se quería adquirir y éste no era otro que un ESPECTROFOTÓMETRO. Pero además, si alguna firma ofertó otra cosa, incluyendo la posibilidad de que la tercera opción de la ahora accionante no refiera estrictamente a un ESPECTROFOTÓMETRO, la Administración no tenía otra alternativa que adjudicar a la proponente que, en rigor, había ofrecido o cotizado un ESPECTROFOTÓMETRO de las características que se describen en las condiciones del llamado. Porque las cláusulas del pliego son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la Administración y de los proponentes, así como del que resulta contratante. Sus reglas deben cumplirse estrictamente. En ello va el interés de todos, pues de lo contrario el procedimiento se desnaturalizaría. El pliego de condiciones o bases del llamado es la “ ley” entre las partes (Administración y oferentes), por lo que un apartamiento significativo como el que admite la mayoría del Tribunal, referido al propio OBJETO de la licitación, acarrea inevitablemente la nulidad del acto de adjudicación. Si era igualmente útil a los fines propuestos a fs. 4 del Legajo “B” de A.A., un “fotómetro”, en el pliego pudo establecerse, CLARA E INEQUÍVOCAMENTE, esa opción: “ESPECTROFOTÓMETRO” o “FOTÓMETRO BICROMÁTICO” o equipos similares. Pero ello no ocurrió, porque en el pliego se requiere sin duda alguna un “ESPECTROFOTÓMETRO” de las características que se describen: De ahí la “protesta” u observación que la ahora accionante formuló en el acto de apertura de ofertas sin que, empero, se reitera, la firma adjudicataria efectuara descargo o reserva de especie alguna, tal como sí lo hicieron otras dos firmas ya identificadas precedentemente. La seriedad que debe rodear a todo procedimiento licitatorio exige “reglas claras”, y éstas derivan de la forma en que se establezcan las condiciones del llamado. III) Que aún cuando, en hipótesis , se admitiera que el equipo adquirido es realmente un “ESPECTROFOTÓMETRO”, igualmente se vulneró el art. 59 del TOCAF, por cuanto existe prueba harto convincente de que la oferta aceptada no era la más conveniente para el Estado. Según el llamado, “serán elementos a tener en cuenta para la evaluación de las ofertas además del precio, la calidad del material cotizado, garantía, service, disponibilidad de repuestos, así como el plazo de entrega de lo solicitado” (fs. 15 y 18, Legajo “B”; fs. 14, Legajo “A”). Y bien. Como señala el Prof. DELPIAZZO, la “...determinación de 1ª. oferta más conveniente debe realizarse, por mandato legal, atendiendo a “los intereses del Estado y las necesidades del servicio”, razón por la cual no puede adjudicarse a otra oferta que no sea la más conveniente de acuerdo con tales pautas legales....Es que la actividad de la Administración, aún la discrecional, “debe en todo momento estar encauzada hacia la satisfacción del interés público. Este es su norte, su guía y su inspiración. Es la causa de su actividad” (citando al Dr. Daniel Hugo MARTINS) (Ob. cit. págs. 209-210). En cuanto a los criterios generales para la selección de la oferta más conveniente, es tradicional agruparlos doctrinariamente en cualitativos y cuantitativos. Los primeros (también llamado “ subjetivos”) son aquéllos que refieren a aspectos tales como ANTECEDENTES, EXPERIENCIA, CALIDAD, SITUACIÓN PATRIMONIAL y similares. Los segundos, “objetivos”, son aquellos que toman en consideración elementos tales como PRECIO, PLAZO, VOLUMENES Y SEMEJANTES (DELPIAZZO: Ob. cit. pág. 211). En la especie, se optó por la oferta de MAYOR PRECIO, lo que en sí no es decisivo en el caso, por cuanto, como es sabido, la oferta “más conveniente” no tiene por qué ser, necesariamente, la de más bajo precio (Sentencias 377 y 387/988; 181/91; 73/93, etc.). Pero es de ver que la oferta acogida se situó en $48.620 más el importe del I.V.A.; en tanto que la de la firma accionante se ubicaba en $35.000 más I.V.A.. De modo que existe una diferencia de algo más del 27% que sólo se puede justificar considerando la globalidad de los elementos a tener en cuenta, porque la Sala, si bien admite discrecionalidad amplia a la Administración en la determinación de la oferta “más conveniente”, estima que ello será el resultado de la ponderación de la totalidad de los elementos incidentes (Sentencia 521/986). Sin embargo, en el ocurrente la oferta adjudicada no supera en ningún otro rubro de los mencionados a la de la firma accionante. Basta cotejar las condiciones en que ofertó la reclamante (fs. 81, Legajo “B” cit.), con las mismas en que lo hizo la adjudicataria (fs. 112/113 Ibid.), para advertir que en ningún rubro esta última supera a la primera. Pero en cuanto a CALIDAD, existe sensible diferencia a favor de la oferta de la accionante, no sólo por lo que resulta de las dos pericias mencionadas, sino por lo que señala la Encargada de Laboratorio, Mónica LUCERO: “No por esto descartamos que el que presenta la firma recurrente sea de mejor calidad sino que no es lo que nosotros preferimos para este Centro” (CASI SIC, fs. 32, Legajo “A” cit.). De modo que hay superior calidad del ESPECTROFOTÓMETRO ofrecido por la accionante (Opción 2, fs. 79, Legajo “B”) y PRECIO INFERIOR EN ALGO MAS DEL 27% (v. cuadro comparativo de precios, fs. 124/128, Legajo “B” cit.). Pero además, el equipo de la impugnante, fue instalado en TRECE (13) centros asistenciales públicos y privados del país (fs. 82, Legajo “B” cit.; fs. 17, Legajo “A” cit.), lo que debióse tener en cuenta al compulsar los “antecedentes” de la proveedora que se postulaba en esta licitación. Ello es harto suficiente, para la mayoría de la Sala , para reputar que el Estado no optó por la oferta “más conveniente” (art. 59, TOCAF), pese a la discrecionalidad que sobre el punto le reconoce el Tribunal (v. sentencias 158 y 350/989, citando la opinión del Dr. LEVRERO BOCAGE), porque esa discrecionalidad tiene el límite natural de la arbitrariedad que surge de la discordancia existente entre la motivación del acto y los antecedentes del mismo, toda vez que éstos indican elocuentemente que la oferta aceptada no fue la más “conveniente ”. Es claro que no nos encontramos ante una compra que realiza un sujeto privado, el cual puede hacerlo conforme a sus gustos y preferencias, sino que nos hallamos en presencia de una contratación administrativa donde el adquiriente es una persona pública estatal que debe ajustarse al pliego de condiciones que elaboró previamente. Por ende, debe establecer una fundamentación razonable, apoyada en datos objetivos concretos, que justifique su elección desde un punto de vista totalmente “objetivo”, no pudiéndose inclinar por “preferencias” (v. informe de fs. 32, Legajo “A” cit.). A la luz del cuadro comparativo de precios (fs. 20/24, Legajo “A” cit.; y fs. 124/128, Legajo “B” cit.); de las resultancias de autos y de los A.A. en lo relativo a la superior calidad del equipo ofrecido por la firma accionante, es muy claro que la MOTIVACIÓN que exhibe el acto en causa (RESULTANDO ÚNICO y Nral. 1º de la PARTE RESOLUTIVA) no es correcta, porque no tiene relación alguna con los “antecedentes” de tal volición, al punto de que no expresa que la aceptada sea la oferta “más conveniente” para el Estado, circunstancia que, vuelve a reiterarse por su trascendencia, no es correcta. Todo lo expuesto no significa en modo alguno que el Estado debió indefectiblemente adjudicar la licitación abreviada a la ahora accionante; y sí que la oferta formulada por ésta, en comparación con la acogida por el acto enjuiciado, era -sin duda alguna- la más conveniente como exige el art. 59 del TOCAF. Y la apreciación de cual es la oferta más ventajosa compete a la Administración, a cuyo efecto dispone de asesores técnicos que ilustran al jerarca llamado a decidir. PERO DICHA APRECIACIÓN, AUNQUE DISCRECIONAL, NO ES ILIMITADA (SAYAGUÉS LASO: “Tratado...”, t. II, ed. 1959, págs. 94/95, No. 534; DELPIAZZO: Ob. cit. págs. 209/211). Reafirma lo expuesto el art. 12.2 (“EVALUACIÓN”) del “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no personales” (fs. 20 y ss., Legajo “B” cit., especialmente fs. 22v.), en cuanto de alguna forma se compadece con lo establecido básicamente por el art. 59 del TOCAF. Y si bien la jurisprudencia del Tribunal ha enfatizado en la discrecionalidad de la Administración en la elección de la oferta, no es menos cierto que, conforme a la normativa citada, asiste razón a MARIENHOFF cuando señala que, en este orden de ideas (adjudicación a la oferta más conveniente, en nuestro caso, según TOCAF) la “discrecionalidad” de la Administración Pública tiene poco margen (SIC), estimando que el concepto de “precio más conveniente” es comprensivo del concepto de “condiciones más convenientes” (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-A, ed. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 4ta. ed. actualizada, 1994, págs. 165/166, No. 28-B). De ahí que, en reciente sentencia, se haya sostenido que no se puede ni debe “sacrificar” calidad por precio, por cuya virtud puede optarse por la oferta mayor pero si es de superior calidad ( sentencia 222/2000 ), extremo que, justamente, NO SE VERIFICA en el caso en examen, donde la oferta cohonestada es superada por la de la reclamante en esos dos aspectos vitales (calidad y precio). Por estos fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino (d.), Dr.Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi : Discorde por los siguientes fundamentos: a)Estimo que no es de recibo la pretensión anulatoria que se promueve, porque el actor no logró probar que “el objeto requerido por el comprador no corresponde exactamente con el proporcionado por el vendedor”, como lo alega en la demanda, ni tampoco se advierte, a juicio del suscrito, que se haya violado norma alguna del TOCAF, que justifique la anulación del acto administrativo impugnado. b) En efecto, la argumentación básica de la actora, es que la adjudicación se hizo respecto de un producto distinto que no era el objeto de la licitación, y ello basado en las diferencias que existirían entre un “espectrofotómetro”, comprendido en la licitación, y un “fotómetro”, en razón del cual se habría hecho la adjudicación, cuyas diferencias, se probarían con la opinión técnica de la Dra. María Antonia GROMPONE (fs. 1 a 4 de autos). Sin embargo, surge de la prueba obrante en la instructoria, que las diferencias técnicas existentes entre ambos equipos, no demuestran que el equipo comprendido en la adjudicación que se impugna, se haya apartado de las bases y condiciones generales que refieren a la descripción del objeto de la licitación. Ni tampoco la conducta asumida por la actora, durante el proceso licitatorio, justifica recurrir al argumento sobre el cual basa su impugnación, como se explicitará a continuación. Es cierto que existen diferencias técnicas entre ambos equipos, pero éstas no adicionan una naturaleza distinta al adjudicado, como para excluirlo del objeto de la licitación. Si bien el Químico Carlos E. GASTELLÚ, en su informe, reconoce que “...las diferencias entre estos dos equipos están en las características fotométricas y funcionales, como ser, las posibilidades de usar diferentes temperaturas y/o volúmenes de muestra, etc.”. Así también como en las “características espectrales” que señala la Dra. GROMPONE, que son compartidas por Gastellú, sin embargo, cuando recurre a la definición para comprender qué se entiende por “Fotómetro”, se infiere en que éste: “Si tiene disponible un elemento dispersivo de la luz (red de difracción o prisma), el instrumento es llamado espectrofotómetro o espectrómetro” (escrito por PERKAMPUS, H.H. “Encyclopedia of Spectroscopy” VCH Verlagsfesellschaft mbh 1995, citado por Gastellú en su informe) (ver fs. 39 de autos). Dice concretamente: “Fotómetro: un instrumento el cual como un espectrómetro o espectrofotómetro es usado para medir las intensidades relativas de luz causadas por la absorción de luz de una longitud de onda definida”. Después el Sr. Gastellú se explaya sobre el uso y utilidades de ambos, que lo llevan a inclinarse por el equipo “UV-VIS 2”, en función, entre otras cosas, porque éste último, no sería el primer instrumento existente en el Ministerio de Salud Pública, agregando: “...lo que da la posibilidad de ser contrastado o de intercambiar repuestos o accesorios entre usuarios en el caso de emergencia” (ver fs. 40). Esta parte del informe resulta improcedente, pues supone introducirse en un aspecto de la valoración comprendida en la facultad discrecional de la Administración, de considerar cuál es la oferta más conveniente. Extremo sobre el cual, como lo ha sostenido la jurisprudencia constante del Tribunal, “En lo concerniente a valorar la conveniencia...la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado” (Ruben FLORES DAPKEVICIUS, “ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA” pág. 15). Quiere decir entonces, conforme a la descripción precedente de las diferencias técnicas, que éstas no excluyen al fotómetro del objeto de la licitación, porque cumple con la finalidad perseguida por la Administración. Tan es así, que la propia parte actora, reconoce, expresamente, en su demanda: “Cierto es que ambos aparatos (o equipos), pueden prestar servicios similares, aunque nunca totalmente idénticos” (ver numeral 17, de fs. 9 de autos). O sea, que la similitud de servicios, no puede ser elemento de juicio determinante para atribuir distinta naturaleza al equipo adjudicado, como para autorizar sostener que no cumple con el objeto de la licitación. La actora no probó, que el equipo objeto de la adjudicación, careciera de las características descriptas contenidas en el pliego de condiciones referidas al objeto de la licitación. c) Por último, corresponde señalar la actitud asumida por la parte actora, como oferente y el comportamiento procesal, respecto del resultado del Acta de Apertura de Ofertas. Cuando se abren los sobres de la Licitación Abreviada, se deja constancia en el Acta respectiva que: “El representante de la firma REACTIVOS DEL URUGUAY manifiesta que tres de las ofertas no se ajustan a lo solicitado que es de un espectrofotómetro, ofertando un fotómetro, las empresas SO EUBIOSIS, BIOKEY Y RELAB. El representante de la firma RELAB manifiesta que en el pliego se pide opcionales. El representante de la firma BIOKEY manifiesta la misma aclaración” (ver fs. 122 y 122 v. en rojo A.A. Legajo “B”). Sin embargo, la actora, no sólo no impugnó el Acta solicitando la exclusión de aquellas ofertas, que a su entender, no se ajustaban a lo solicitado porque ofrecían un fotómetro, que en la realidad de los hechos, implica aceptar tácitamente que existía la posibilidad de ofertas opcionales, sino que ella misma, cotizó como opción 3 un “fotómetro UV- VIS, modelo PRIME” (ver fs. 80 y 85, en rojo A.A. Legajo “B”). Por tanto, si aceptó determinadas reglas de juego, no parece justo cambiarlas una vez que se pierde la licitación. d) Estimo además, que son de rechazo los agravios referidos a la violación del principio de la mejor oferta, quien sostiene que el precio por ella ofrecido es inferior al precio de la adjudicataria y, su producto de mejor calidad al equipo comprado. Si bien ambos extremos están probados, no tienen el alcance de enervar la adjudicación impugnada. El precio no define la licitación, según la jurisprudencia del Tribunal, cuando dice: “Por otra parte, la insistencia sobre su mejor precio -como ya lo ha sostenido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en reiterados fallos Nos. 387/88 y 521/88, entre otros- no define la cuestión. El precio es sólo uno de los elementos a tener en cuenta, pero no el que decide. La que triunfa y es aceptada, es la oferta más conveniente”. “El mayor precio no significa que conforme la oferta más conveniente para el Estado, ya que pueden obrar elementos que, no obstante aquella circunstancia, descalifiquen la oferta aparentemente más ventajosa, porque un mayor precio no es elemento indicativo, por sí mismo, de una oferta más conveniente” (ver FLORES DAPKEVICIUS, “Análisis...”, pág. 17). El mismo autor, cita una sentencia más reciente, No. 179/97, en la que se expresa: “El criterio del menor precio, señala José Dromi, va perdiendo su uso y prestigio, tanto en la legislación como en doctrina y la práctica administrativa, dado que se tiende a utilizar el criterio del precio justo o conveniente en consideración a las condiciones técnicas, financieras y económicas que rodean la oferta y su precio” (autor citado, La Licitación Pública, pág. 396). En cuanto a la mejor calidad esgrimida por la actora, es también otro elemento cualitativo subjetivo de la propuesta, que integra el conjunto a valorar para determinar la oferta más conveniente. En el caso es de aplicación la Sentencia No. 222/2000, que con relación al rubro calidad sostuvo: “Sostener que en la especie debió adjudicarse a la actora accionante por ser la propuesta suya la más calificada técnicamente, implicaría para la Sala ingresar en un ámbito de conveniencia, mérito y oportunidad que le está vedado, conforme a igual prevención que acertadamente formuló la Fiscalía de Gobierno de 2do. Turno. Discordia del Dr. Brito del Pino : Discorde: Voto por confirmar el acto, por estos fundamentos: 1)No está probado que la adjudicación se haya hecho a un producto que no estaba dentro del objeto licitado, máxime si se tiene en cuenta la regla del num. 9.2 del pliego único de bases y condiciones generales (fs. 21). 2) En el llamado a licitación publicado, se incluyen tanto las expresiones “...un espectrofotómetro...”, como la de “...Analizador Químico programable...”, repitiéndose los términos utilizados por la encargada de laboratorio del Hospital de Pan de Azúcar, a la cual originalmente se le había pedido que detallara las características que debía reunir el objeto (A.A. pieza B, fs. 13 a 16). Y que el objeto era muy amplio, lo ratifica el hecho mismo de que no solamente haya habido tres firmas que se presentaron a la licitación y cotización por el objeto “fotómetro” (ver fs. 25 y ss. para Biokey S.R.L.; fs. 88 y 92 para Relab S.R.L.; y fs. 110 y 114 para Eubiosis S.R.L.; las cuales fueron “observadas” por Reactivos S.R.L. en el acta de apertura de ofertas), sino que también cotizaron por “fotómetro” Probios Ltda. a fs. 40, 46-47, Behringer S.A. a fs. 63, 69, 70-75, e incluso la aquí parte actora, que cotizó como opción 3, un “fotómetro”, veáse fs. 80 y 85. 3) Tampoco se ha probado que haya existido violación de los principios legales para la elección de la mejor oferta (arts. 57 y 59 del TOCAF). 4) Si bien es cierto que el precio ofrecido por la aquí actora, era menor ($35.000 más IVA, para la opción 2 ver fs. 79, contra $48.620 más IVA de la adjudicada, ver fs. 113), y que según dictamen pericial el producto ofrecido por la aquí actora sería superior en calidad, ni una ni otra cosa son determinantes. El precio no es el único elemento a tener en cuenta (véase condiciones del llamado a licitación fs. 18). Y el asesoramiento que la autoridad que resolvió, tomó como suyo, hizo referencia a otras valorizaciones, como características técnicas, servicio técnico permanente y stock de repuestos, para fundar la adjudicación (ver A.A. letra A. carpeta verde, fs. 25 y 27). Por lo que la decisión cuestionada, parece estar dentro del margen de discrecionalidad que tiene la administración para determinar cuál es la oferta que más le conviene, como responsable del servicio, ámbito de conveniencia, mérito y oportunidad al cual le está vedado ingresar a este Tribunal.