Sentencia Definitiva N° 356/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de agosto de 2021. No. 356 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MILANO, XENIA con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 236/2019). RESULTANDO: I) Surge de fs. 2 que el 29 de abril de 2019 compareció la accionante entablando demanda de nulidad contra la Resolución N° 781/18 de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Directorio de OSE , que dispuso “ Aprobar la sanción de O bservación impuesta con arreglo a lo preceptuado en el Numeral 1° del Art. 51° del Reglamento Interno de Personal, vigente en oportunidad de constatarse la falta administrativa a la funcionaria Proc. Xenia Milano,… ” (fs. 103 A.A.). Sostuvo que el sustento fáctico de la imposición de la sanción se vinculó a la presentación de un escrito judicial en una Sede equivocada, considerando que ello configuraba una omisión al deber funcional. Señaló que el error había sido subsanado, no había aparejado consecuencia procesal contraria para el organismo y, además, se había obtenido un fallo favorable. Indicó que, como fundamento, se había esgrimido la imposición de la sanción por el Jefe del Sector Contencioso del Área Jurídica, cuando no había existido tal sanción de su jerarca inmediato. En su batería de agravios, adujo que el artículo 51 del Reglamento Interno de Personal, invocado para fundar la sanción, no preveía una situación como la ocurrida dentro de los casos cuya consecuencia era la observación. Consideró que ninguna clase de incumplimiento o de violación de órdenes superiores había ocurrido, sino que se había tratado de un simple error, subsanado y carente de efectos pasibles de producir daño alguno a la Administración. Adujo que no se había observado el debido proceso, que no había intervenido la Oficina de Sumarios de OSE, que no se le había tomado declaración, y que se había instruido un procedimiento irregular para imponerle una sanción no prevista en las normas aplicables. Concluyó que la Administración había actuado con desviación de poder. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 9, el 11 de junio de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda. Indicó que la actora había presentado un recurso de casación ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6° Turno cuando debía haberlo hecho ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, que la referida negligencia había sido advertida por la abogada asignada al caso, Dra. Laura Irureta Goyena, y que el Jefe de Contencioso había entendido pertinente aplicar una sanción, lo que había sido aprobada por el Directorio. Rechazó que la sanción aplicada no estuviera contemplada en el artículo 51 del Reglamento Interno de Personal, ya que el “perjuicio” para la Administración debía entenderse en sentido amplio, como la imagen de ésta o como un perjuicio al servicio. Citó el artículo 134 del Reglamento Sobre Procedimiento Administrativo y Disciplinario, y entendió que la actora, como funcionaria pública, debió haber cumplido sus tareas con la mayor diligencia y eficiencia. Afirmó que se habían respetado las garantías del debido procedimiento y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Reglamento Interno de Personal de OSE y en el artículo 74 de la Ley No. 19.121, se eximía de la tramitación de sumario en casos de imputación de alguna irregularidad que pudiera configurar falta leve, como en el caso. Sostuvo que la funcionaria había tenido oportunidad de presentar sus descargos y brindar sus explicaciones, y que había admitido haber presentado el escrito en forma errónea. Controvirtió la existencia de desviación de poder, y concluyó que se había aplicado una sanción acorde a la conducta desplegada, que el procedimiento se había llevado a cabo conforme a derecho, y que el acto se encontraba motivado. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fojas 60. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 63 y ss. y la demandada a fs. 71 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 345/2020 que obra a fs. 76 aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se pretende la anulación de la Resolución N° 781/18 de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Directorio de OSE , que dispuso “Aprobar la sanción de Observación impuesta con arreglo a lo preceptuado en el Numeral 1° del Art. 51° del Reglamento Interno de Personal, vigente en oportunidad de constatarse la falta administrativa a la funcionaria Proc. Xenia Milano,… ” (fs. 103 A.A.). Contra dicha decisión, que fue notificada a la funcionaria el 27 de agosto de 2018 (fs. 105 de los A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y anulación (el 6 de agosto de 2018 - fs. 118 a 120 A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 22 de febrero de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 29 de abril de 2019 - nota de cargo fs. 4). II) El Tribunal, por unanimidad, coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 21 de diciembre de 2016 la Dra. Laura IRURETA GOYENA elevó una nota dirigida al Jefe de Contencioso Dr. Boris RODRÍGUEZ FACAL relatando que, al realizar la procuración de los casos que le habían sido asignados, en particular el identificado con la IUE 2-28455/2013, había tomado conocimiento que dicho expediente había sido devuelto por el TAC de 6° Turno al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er Turno, pese a que OSE había interpuesto recurso de casación con fecha 6 de diciembre de 2016, y que, al examinar la copia de recibo, había advertido que lucía sello del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6° Turno, pese a que debía haberse presentado en el TAC de 6° Turno (fs. 9 A.A.). Con fecha 22 de diciembre de 2016 el Jefe de Contencioso dispuso el pase a la Proc. Patricia OLAZÁBAL, en su carácter de responsable de la procuración, a efectos de que tomara conocimiento y emitiera informe (fs. 22 A.A.). En la misma fecha, dicha profesional emitió un informe en el que expuso que había concurrido al Juzgado (Civil 6º) a efectos de subsanar el error sin obtener resultados, que no constaba la presentación del escrito en la carpeta de procuración, y que el error en la presentación había determinado que el dato electrónico no surgiera (fs. 23 A.A.). Se otorgó vista a la actora (fs. 24 A.A.) que la evacuó en los términos de fs. 25 de los A.A. Por Nota de Contencioso Nº 7/2017-0 de fecha 28 de marzo de 2017, el Jefe de Contencioso Dr. Boris RODRÍGUEZ FACAL concluyó que: “En definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso as í como las alteratorias antes descritas, el suscrito entiende que la conducta de la Proc. Milano configuró falta leve (Art. 51 RIP) sancionable en el caso con una observación, bajo apercibimiento de que en caso de incurrir en nuevas faltas, será pasible de mayores sanciones”. (fs. 61 A.A.). La referida nota se notificó a la actora que, con fecha 18 de abril de 2017, solicitó que “ no se le aplique la sanci ón propuesta, en virtud de que el error cometido no configura falta administrativa pasible de sanción ”. (fs. 63 A.A.). Por Nota de Contencioso Nº 7/2017-2 de fecha 24 de abril de 2017, el Jefe de Contencioso Dr. Boris RODRÍGUEZ FACAL elevó las actuaciones al Sub Gerente Jurídico Notarial consignando que: “De acuerdo a las mismas, se ha elaborado informe con fecha 28/3/17, y se ha evacuado la vista con fecha 18/4/17. Evacuada la vista, se entiende que las alteratorias ya han sido consideradas en informe originario, por lo que el suscrito ratifica informe original” (fs. 64 A.A.). Por actuación de fecha 21 de julio de 2017, la Sub Gerencia Jurídico Notarial consignó que se debía notificar a la Proc. Milano de acuerdo al Reglamento Interno de Personal (fs. 78 A.A.), lo que se hizo efectivo el 31 de los mismos mes y año (fs. 80 A.A.), formulando sus descargos con fecha 11 de agosto de 2017 (fs. 81 A.A.). La Gerencia Jurídica Notarial, en informe de fecha 26 de junio de 2018 elaborado por Marcelo RIVIEZZO, resumió las actuaciones realizadas y entendió que no correspondía otra actuación por parte de esa Gerencia (fs. 99 A.A.). La Gerencia de Gestión del Capital Humano propuso el proyecto de resolución (fs. 101 y 102 A.A.). Finalmente, el Directorio de OSE adoptó la sanción que se resiste en obrados (103 A.A.). IV) Por un lado, la actora fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la violación del derecho al debido procedimiento, por la no intervención de la Oficina de Sumarios de OSE, por no haberle tomado declaración, y por haberle instruido un procedimiento irregular para imponerle una sanción no prevista en las normas aplicables. Por otro, negó que su jerarca inmediato le hubiera impuesto alguna sanción. Y, finalmente, alegó la existencia de desviación de poder. No se comparte su temperamento. IV.1) De las actuaciones relevadas supra, surge que el 21 de diciembre de 2016 la Dra. Laura IRURETA GOYENA constató que el recurso de casación interpuesto por OSE con fecha 6 de diciembre de 2016 en los autos caratulados “Brescia Cappozoli, Claudia c/ Obras Sanitarias del Estado - Daños y Perjuicios” IUE 2-28455/2013, se había presentado en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6° Turno, en lugar del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno, como correspondía (fs. 9 de los A.A.). Acto seguido, el Jefe de Contencioso Dr. Boris RODRÍGUEZ FACAL solicitó informes al respecto (fs. 22 y 23 A.A.) y por Nota de Contencioso Nº 7/2017-0 de fecha 28 de marzo de 2017, entendió que: “... la conducta de la Proc. Milano configuró falta leve (Art. 51 RIP) sancionable en el caso con una observación, bajo apercibimiento de que en caso de incurrir en nuevas faltas, será pasible de mayores sanciones ”. (fs. 61 A.A.). Por otra parte, cabe relevar que no se encuentra controvertida la participación que le correspondió a la actora. Así, emerge de la Nota de Contencioso Nº 7/2017-1 de fecha 18 de abril de 2017, que fue presentada por ella y que obra a fs. 63 A.A., que: “… El error involuntario de referencia sólo fue una equivocación compartida, en lo personal no haber visto la invocación del escrito a presentar en su totalidad y por parte del Juzgado Letrado no haberlo rechazado...”. También reconoció su error en el numeral 5 de su libelo introductorio, en el que sostuvo que: “Es cierto que existió un error en la presentación de un escrito judicial, que fue entregado bajo recibo en la baranda de un juzgado que no era aquel en el que tramitaba el juicio donde se debía presentar el escrito”. (fs. 2 vto. ppal.) En la especie, es de aplicación el Reglamento Interno de Personal de OSE aprobado por RD Nº 1950/84 y sus sucesivas modificaciones. Al respecto, el precitado Reglamento, en el Capítulo IV De las Infracciones, en su artículo 31 dispone que: “Las infracciones, así como las sanciones a que se hace referencia en el presente Reglamento, serán aplicables sin perjuicio de las previstas en normas jurídicas vigentes e incluso en reglamentaciones especiales. Las sanciones establecidas tendrán carácter indicativo, pudiendo el Directorio en uso de sus potestades disciplinarias y atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos y en salvaguarda del interés y principios de buena administración, disponer sanciones más o menos severas o en su defecto, la instrucción de investigación o sumario administrativo a fin de determinar o comprobar cuando así lo entienda, las responsabilidades de los funcionarios imputados de comisión de falta administrativa y el esclarecimiento de los hechos” (el destacado no luce en el original) .(fs. 39 vta. y 40 infolios). Y su artículo 32 establece que: “Las faltas se clasifican en: a) Leves b) Semi-graves, y c) Graves. Adjudicándose las sanciones que se exponen en la Nómina de infracciones y Escala de Sanciones al final de la Reglamentación (Art. 51°)” (el destacado no luce en el original). (fs. 40 infolios) Por su parte el Reglamento referido, bajo el titulo Enumeración de Infracciones y Escala de Sanciones, en su artículo 51 prevé: “Faltas consideradas: LEVES Sanción Observación Numeral 1°) Dejar de cumplir, demorar o violar, en cualquier forma resoluciones, órdenes superiores o reglamentaciones, cuando no se cause mayor perjuicio a la Administración o a terceros” (fs. 42 vta. infolios) En el caso, y de conformidad con las normas reseñadas la Administración se encontraba facultada a aplicar una sanción de observación sin necesidad de instruir una investigación administrativa o realizar un sumario. Sin perjuicio de lo cual dio cabal cumplimiento al debido proceso. En efecto, se notificó a la actora de las actuaciones en dos oportunidades (fs. 63 y 80 A.A.), se le otorgó vista por 10 días (fs. 78 y 80 A.A.), se calificó su accionar como falta administrativa de carácter leve (fs. 61 y 64 A.A.) y, luego de analizar sus descargos (fs. 64 y 99 A.A.) se dictó la sanción de Observación que se notificó personalmente (fs . 105 A.A.). Por ende, no se aprecia vulneración alguna del derecho de defensa ni del debido proceso. La norma habilita a la Administración a proceder como lo hizo, y la accionante estuvo en todo momento en pleno conocimiento de las actuaciones. IV.2) Tampoco es de recibo el a gravio fincado en que no hubo sanción por parte del jerarca inmediato. Corresponde anotar que, conforme viene de expresarse, fue el Jefe de Contencioso Dr. Boris RODRÍGUEZ FACAL quien, en Nota de Contencioso Nº 7/2017-0 de fecha 28 de marzo de 2017, concluyó que: “4. En definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso así como las alteratorias antes descritas, el suscrito entiende que la conducta de la Proc. Milano configuró falta leve (Art. 51 RIP) sancionable en el caso con una observación, bajo apercibimiento de que en caso de incurrir en nuevas faltas, será pasible de mayores sanciones. 5. Corresponde por tanto conferir vista de la sanción de observación aplicable a la Proc. Milano, de acuerdo a lo previsto en el Art. 37 del RIP” (fs. 61 A.A.). Por ende, cabe concluir que fue el jerarca de la repartición a la que pertenecía la actora quien estableció la existencia de la falta, la calificó, graduó la sanción, y analizó sus descargos ratificando sus conclusiones anteriores (fs. 64 A.A.). De modo que tampoco puede prosperar este agravio de la accionante. IV.3) Finalmente, no se vislumbra hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que la accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, también corresponde desestimar este agravio. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, y conforme a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).