Sentencia Definitiva N° 346/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de agosto de 2021. No. 346 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “DÍAZ MONTEVERDE, RUBÉN DANIEL con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 588/2018). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 11 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº 215/2018, de 8 de enero de 2018, dictada por el Intendente Departamental de Montevideo que, respecto al actor, impone una sanción de 30 días de suspensión, sin goce de sueldo (fs. 777- 779 A.A.). Ello en virtud de la modificación operada en sede administrativa por Resolución Nº 3365/2018, de fecha 30 de julio de 2018 que, haciendo lugar parcialmente a los recursos de reposición interpuestos, modifica el acto original “...únicamente respecto a la tipificación de la falta y la cuantía de la sanción impuesta… tipificando la falta grave establecida en el art. R 423.3 literal a) (Vol. III Digesto Departamental) y fijando en 30 días de suspensión sin goce de sueldo la sanción correspondiente.” (fs. 891 vta./892 vta. A/A). El citado acto original aplicó como correctivo tres meses de suspensión sin goce de sueldo. El actor relata que ingresó a trabajar en el año 1986 como funcionario de la Intendencia de Montevideo, desempeñándose como Administrativo en la Sección Vigilancia del Departamento de Tránsito. Expresa que en el año 2016, por razones de índole familiar referidas al agravamiento y posterior fallecimiento de su nieta, debió viajar a España desde el 13 de agosto hasta el 13 de setiembre. El día de su reintegro, en el marco de esas circunstancias anímicas, al llegar a la Intendencia con su automóvil a la hora 8:40, lo estacionó en el primer lugar libre que encontró, ya que en el lugar donde siempre estaciona, no era posible hacerlo. Continúa indicando que el lugar donde estacionó era zona tarifada, aunque aclara que no lo era a esa hora y que, además, tenía obvias intenciones de retirarlo más tarde. A su arribo, fue saludado por infinidad de compañeros que estaban enterados de su situación, con lo cual, aunado a las circunstancias que atravesaba, no recordó cambiar el estacionamiento del auto. Indica que, por absoluta casualidad, ese día fue que, el entonces Director de Tránsito, Sr. Pablo Ferrer, realizó las actuaciones inspectivas que motivaron el inicio del procedimiento disciplinario que, a la postre, terminó con la sanción que impugna. Sostiene que durante la investigación administrativa y posterior sumario, ocurrieron una serie de irregularidades de corte formal y sustancial que ponen de manifiesto la necesidad de la Administración de llegar a una decisión sancionatoria, más allá de las reales emergencias del expediente. En primer lugar, señala que recusó al instructor sumariante, Dr. Jorge DE ÁVILA, en tanto había instruido la investigación administrativa previa y emitida opinión concreta sobre el fondo del asunto. Pese a no seguirse el procedimiento previsto en el art. R 25 del Digesto Municipal, la Administración designó un nuevo instructor, sin que se le notificara al respecto y sin mediar resolución alguna a lo planteado. Alega también que se violó el secreto de la investigación administrativa y del posterior sumario. Indica que se enteró por la prensa de los detalles de la resolución, semanas antes de tomar conocimiento formal. Manifiesta que el instructor que fuera designado en sustitución rechazó parcialmente la prueba solicitada sin fundamentación alguna. Dicha prueba desestimada consistía en saber si existieron otros funcionarios en la misma situación; por ello entiende que el instructor desconoce el principio de igualdad, ya que con la lista solicitada, se aclararía si existió una violación de dicho principio. Resalta las contradicciones que, a su juicio, comete la Administración cuando expresa en el acto atacado que el compareciente actuó con engaño y mala fe en tanto encargado de fiscalizar el incumplimiento de la norma infringida o al menos, en tanto integrante del Servicio en cuestión, manifestando luego que debe computarse como atenuante el hecho de haber cometido la falta sin intención o premeditación, por lo que disminuye el quantum sancionatorio en un tercio. Afirma que la carga de la prueba corresponde a la Administración y que debe ser suficiente para arribar a la verdad objetiva, lo cual en el caso no sucedió, basándose la resolución en presunciones o indicios que son incompletos. Así, expone que no se probó que los sumariados supieran de antemano que el control del estacionamiento tarifado no se iba a realizar ese día y tampoco se demostró que él fuera parte de un plan coordinado o “complot” a los efectos de evadir el pago del estacionamiento. II) La Intendencia Departamental de Montevideo, comparece a fojas 44 y siguientes, controvirtiendo los términos de la demanda. Afirma que no existió violación al debido proceso por haberse emitido opinión durante la instrucción de la investigación administrativa. Considera que el Dr. Jorge DE ÁVILA emitió la opinión cuestionada en su informe de fecha 28 de diciembre de 2016, dentro del marco de la investigación administrativa cumplida, cuyo objeto era comprobar la existencia de actos o hechos irregulares y la individualización de los responsables. De modo que sus expresiones en nada implicaron prejuzgar sobre el fondo del asunto, lo expresado no hace más que afirmar que, a su juicio, existían elementos de convicción suficientes sobre la eventual comisión de una determinada falta administrativa, más no plena prueba sobre la comisión de ésta; la comprobación de la responsabilidad de los funcionarios imputados sería el objeto del sumario, como edicta el artículo R. 117, Volumen II, del Digesto Departamental. Agrega que de la demanda en traslado no surge un perjuicio concreto que alegue haber sufrido el actor, que tenga relación con el vicio denunciado; máxime, cuando el mismo reconoce que el instructor cuestionado fue cambiado por el Dr. BENLIAN, con posterioridad a su solicitud. Sostiene además que la parte actora no expresa en su demanda, ni previamente en la etapa administrativa, en qué medida las opiniones y valoraciones del Dr. Jorge DE ÁVILA la agraviaron respecto al fondo del asunto ni en qué medida fue vulnerado su derecho de defensa. Así, tanto el actor como el resto de los funcionarios sumariados, no dedujeron recusación sino hasta la etapa de manifiesto, cuando el actor había tenido conocimiento fehaciente de la designación del instructor sumariante durante las declaraciones vertidas en presencia de su Abogado, con fecha 14 de febrero de 2017 y aún antes, una vez iniciado el procedimiento sumarial, al haberse permitido a uno de los Letrados patrocinantes del actor acceder al expediente, a quien se remitió copia de las actuaciones por éste solicitadas. Respecto a la alegada violación al secreto de la investigación, manifiesta que el agravio no es de recibo. Si bien es cierto que el Digesto Departamental establece en su artículo R. 126 del Volumen ll que el sumario es secreto, su eventual violación no causa la nulidad de las actuaciones si no se vulneran las garantías propias del debido proceso, que en el caso tampoco es denunciado por la parte. Añade que, a su juicio, la eventual violación del secreto externo únicamente puede implicar la puesta en juego de la responsabilidad administrativa del funcionario que incurre en dicha falta, más nunca la nulidad de las actuaciones. Con relación al agravio referido a la denegatoria de la prueba, señala que precisamente el nuevo instructor fue quien analizó la prueba ofrecida en la etapa de manifiesto y vista, por lo que debe quedar despejada toda duda acerca de la eventual falta de imparcialidad en el citado análisis. Dicho funcionario entendió procedente hacer lugar parcialmente a la prueba solicitada y en tal sentido, hizo lugar a la declaración de los 13 testigos ofrecidos, tuvo por agregada la prueba documental adjunta a la petición de ampliación sumarial e hizo lugar a la agregación de las boletas por medio de las cuales se había constatado la infracción de tránsito. En cambio, no hizo lugar a los pedidos de informe, fundando debidamente dicho rechazo. Por su parte, afirma que no existió contradicción alguna en el actuar de la Administración, como aduce el actor. Afirma que no es cierto que no se haya tenido en cuenta la atenuante mencionada por el actor (cometer la falta sin intención o premeditación) a los efectos de graduar la baja de la sanción. Controvierte las afirmaciones del actor, relativas a la falta de prueba, acerca del conocimiento del actor de que, en el día en cuestión, no se controlaría el estacionamiento tarifado, así como respecto a la existencia de un complot entre los sumariados para estacionar gratis. Entiende que la conducta del actor no debe ser analizada en forma aislada del resto de los sumariados; luego de analizar la prueba diligenciada durante el sumario, concluye que, a su juicio, es verdaderamente inverosímil que los 13 funcionarios sancionados no hubieren conocido que el día en cuestión no se controlaría el estacionamiento tarifado, cobrando especial relevancia la prueba indiciaria recabada. Por último, niega que el Sr. Director de la División Tránsito, Pablo FERRER, hubiere dispuesto personalmente el no control del estacionamiento tarifado el día en cuestión ya que ello no surge de ninguna de las actuaciones; por el contrario, ha sido palmariamente demostrado que los días de alerta se daba total prioridad a atender las situaciones de emergencia, dejando de lado el control del estacionamiento tarifado. En suma, entiende que existe prueba suficiente en el expediente sumarial que demuestra que los funcionarios sancionados, incluido el actor, tenían conocimiento que el día en cuestión no se efectuaría el control del estacionamiento tarifado, lo que aprovecharon en su beneficio particular y encuadra en la sanción aplicada, por lo que solicita, se desestime la demanda instaurada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo por las partes la que luce certificada a fojas. 135. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 138-144 vta.; 147-153 vta.). V) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó hacer lugar a la demanda por Dictamen No. 398/2020 (fs. 156-160). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento de nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley No. 15.869). II) El Tribunal, por unanimidad, desestimará los vicios de índole formal que se esgrimen por el promotor; no obstante, coincidiendo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, hará lugar a la pretensión de nulidad incoada en virtud de los vicios sustantivos que padece el acto atacado. III) En primer término, el agravio asentado en la recusación del instructor ante su actuación en sede de investigación y en la esfera disciplinaria no constituye un fundamento válido en sí mismo. En efecto, el Tribunal tiene posición adoptada respecto a que no existe obstáculo dispositivo alguno que limite tal actuación, ni tal designación afecta, por sí misma, la regularidad formal del procedimiento disciplinario. Así, entre otras, en Sentencia No. 1035/2017 se expresó: “En primer análisis, cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma jurídica alguna que prohíba que el instructor que practicó la investigación administrativa sea el mismo que lleve adelante la instrucción del sumario administrativo correspondiente. Per se, ello no implica de manera alguna que se viole el principio de imparcialidad y el deber de objetividad del funcionario instructor de ambas instancias”. (Sentencia Nº 409/2012)”. La consideración de una hipótesis tal requiere que, en el marco contextual de las resultancias cumplidas, se analice si el funcionario instructor vio comprometida su imparcialidad de desempeño y juicio en desmedro de las garantías del sumariado. Ello indudablemente no sucedió en el caso de autos, en virtud de las siguientes emergencias de los antecedentes administrativos: a) la investigación administrativa, dispuesta a raíz de la denuncia presentada por el Director de División Tránsito respecto de irregularidades referidas al uso de espacios de estacionamiento tarifado por parte de vehículos de funcionarios municipales el día 14 de setiembre de 2016 (fs. 3 y ss.) encomienda a la Unidad Sumarios su realización (Resolución Nº 970/16/5000, Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales, fs. 16); b) la tarea es asignada, por el Director respectivo, al Dr. Jorge De Ávila (fs. 19); c) cumplida la instrucción, se confecciona el informe de estilo en el cual se asientan, razonable y objetivamente, las conclusiones preliminares alcanzadas, detallando el sistema ponderativo respecto de los elementos indiciarios, así como la consideración teórica sobre la aplicación en el caso del Principio Non Bis in Ídem en cuanto implicara, eventualmente, una multa de tránsito y una sanción disciplinaria en forma concomitante (fs. 28/33); d) el acto que dispone el inicio de la instancia sumarial, sin suspensión preventiva de los implicados, nuevamente encomienda a la Unidad de Sumarios su tramitación (Resolución 1367/16/5000, de fecha 29 de diciembre de 2016, Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales, fs. 43/45); e) el acto es notificado al demandante conforme obra a fs. 50/51; f) el pase al Dr. De Ávila surge a posterioridad, a fs. 66, quien como primer acto de la instrucción cita a los funcionarios a fs. 67/68; g) la declaración del Sr. Díaz obra en acta a fs. 591/592, se encuentra asistido por Letrado y ratifica la declaración que prestara en la investigación previa; h) obra a fs. 628 que el actor, junto a otros funcionarios, confieren la respectiva representación a los Letrados que indican, entre los cuales se encuentra quien le asistiera en la audiencia antes relevada; i) los sumariados, en su oportunidad, peticionan la recusación del Instructor, en tanto sostienen que prejuzgó en el informe final que culminara la investigación administrativa y ello generaría, a su juicio, la nulidad de lo actuado, amén de la vulneración del deber de reserva, que también devendría en la nulidad de las actuaciones. Las cuestiones que señalan se manifiestan en tal etapa “…por ser la primera oportunidad que la defensa tiene para expresarse en los autos…” (fs. 633 in fine). Asimismo, solicitan diligenciamiento de prueba testimonial y por oficios, acompañando elementos documentales (fs. 630 y ss.); j) la recusación deducida es analizada por el referido Letrado al cumplir la elevación de estilo a su jerarca (fs. 732/733). Dicha Directora, a su vez, dictamina que si bien correspondería desestimar la recusación por extemporánea, dado que la circunstancia alegada fue conocida y consentida por los sumariados y su defensa desde el inicio del instrucción, “...en aplicación del principio de flexibilidad y buena fe, la suscrita sugiere hacer lugar a la recusación planteada y proceder a la designación de instructor que continuará con la tramitación del procedimiento disciplinario.” (fs. 734/736); k) ese criterio es aceptado por la Asesoría Letrada (fs. 932 A/A) designándose finalmente al Dr. Benlian a tales efectos (fs. 737/739 A/A). Por consiguiente, más allá que pudiera coincidirse con la demandada respecto de lo extemporáneo del planteo, resulta incontestable que el proceder del instructor no demuestra en modo alguno falta de objetividad en la sustanciación cumplida, ni perjuicio palmario al derecho de defensa, a poco que se repare en las conclusiones que alcanza respecto del demandante, a fs. 623 de los antecedentes agregados. Además, en los hechos y por las razones invocadas, el mismo fue relevado por la Comuna, tal como se detallara anteriormente. IV) Tampoco se comparte que la desestimatoria probatoria del segundo Instructor carezca de fundamento. El nuevo Instructor, por acto fundado, dispone la ampliación sumarial en los términos resolutivos que obran a fs. 647 de los antecedentes respecto a la prueba testimonial y documental ofertada, desestimando la prueba por informes en virtud de diversas categorías, que van desde la prueba innecesaria (literal a) hasta la impertinente en algunos supuestos (literal b y c, por ejemplo). A su vez, consta a fojas 958/960 que el Instructor, con fecha 14 de noviembre de 2017, analiza en extenso el recurso de reposición deducido y resuelve el mantenimiento del acto; posteriormente, por Resolución 2530/18, de fecha 4 de junio de 2018, se expide la Intendencia desestimando el recurso de apelación subsidiario. Emerge de los antecedentes copia del recurso que el actor dedujo contra la denegatoria probatoria a fs. 947; tal como se señala a fs. 724 in fine y 725 (Otrosí del escrito de evacuación de vista) y se reitera en ocasión de interponer recurso de reposición ante la resolución final del procedimiento disciplinario por parte del Sr. Díaz (fs. 867 vta. in fine) la Intendencia no se había expedido hasta el momento sobre el recurso de apelación subsidiario. Sin duda, la dilación de la Comuna, en término de tiempos útiles para la Administración y los intereses de los funcionarios involucrados, emerge sin esfuerzo del cotejo de las fechas relevadas, pero ello no enerva la actuación fundada del Instructor. V) En cuanto respecta a la alegada violación del deber de reserva por la difusión en prensa de las circunstancias procesadas por la Administración, corresponde señalar que no existen elementos de juicio que comprometan la reserva debida del Instructor actuante. Tal circunstancia, por su parte, no acarrea una nulidad consecuente como se pretende por el demandante (cf., entre otras, Sentencia Nº 540/2020) salvo, claro está, que de ello se derivara una afectación a las garantías del debido proceso del funcionario, que en el caso no se articula con los alcances suficientes. VI) Respecto al agravio centrado en la valoración de las circunstancias sustanciadas, se hará lugar a la pretensión anulatoria, ya que el Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en hipótesis, como la presente, en donde se encuentra comprometida la razonabilidad exigible a la Administración al momento de juzgar las conductas sobre bases probatorias sólidas, suficientes y eficientes para la imputación de la transgresión funcional. Así se expresó: “La jurisprudencia constante de este Tribunal - y la posición unánime de la doctrina administrativista- si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable...” (Cf. Sentencia No. 540/2020). En efecto, la ponderación última de las circunstancias objeto de procedimiento disciplinario no se compadece con las reglas del correcto entendimiento humano, ni los elementos de juicio reunidos alcanzan la entidad suficiente para poder imputar válidamente al actor la falta reprochada, según los criterios exigidos por el Principio de Inocencia. Como se expresó en Sentencia del Tribunal Nº 188/2017: “La presunción de inocencia produce como consecuencia procesal el desplazamiento de la carga de la prueba al acusador. No basta con presumir la inconducta funcional como motivo para "acreditar" los hechos alegados en materia sancionatoria. La responsabilidad del funcionario debe surgir razonablemente acreditada y sin ningún tipo de dudas, más allá de la duda razonable, como fuera expresado anteriormente. La culpabilidad de aquel a quien se le imputa la comisión de una falta administrativa debe ser probada de manera efectiva, y es carga exclusivamente de la Administración lograrlo. Como expresa BELÉN MARINA JALVO: “La destrucción de la presunción de inocencia exige llevar a cabo una actividad probatoria que, por mínima que sea, debe reputarse de cargo. Por prueba de cargo se entiende toda prueba acusadora, sea directa o indirecta. Aún más, conviene precisar que es prueba de cargo aquella que presenta un contenido objetivamente incriminatorio, que no deja lugar a dudas razonables sobre la certeza de los hechos…” (Marina Jalvo, Belén; “El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos”, Editorial Lex Nova, 2ª Edición, 2001, pág. 298; vide también: Cassagne, Juan Carlos; “Estudios de Derecho Público”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 91) - (Citada en Sentencia Nº 90/2016). En expresiones referidas al proceso penal, pero enteramente trasladables al ámbito sancionatorio administrativo, expresa TARUFFO que la adopción de un sistema de valoración de la prueba que demande de la certeza más allá de cualquier duda razonable para imponer una sanción punitiva es esencialmente de naturaleza ética o ético-política. Para este autor, la absolución se impone en todos aquellos casos en que el decisor pueda abrigar una duda razonable sobre la eventual inocencia del imputado. (Taruffo, Michele; “Conocimiento científico…”, cit., págs. 48 a 52). (Cf. Sentencia Nº 142/2013)”. El vicio sustantivo relevado atañe a la válida motivación del acto cuestionado, cuyas contradicciones e insuficiencias surgen sin esfuerzo de los propios antecedentes, superando los márgenes de toda alegación admisible de discrecionalidad en el actuar de la Administración. En efecto, el apartamiento de la Administración del juicio emitido por parte del Instructor respecto de la situación del actor (cuyos fundamentos exculpatorios obran a fs. 671 vta.) deviene infundado por cuanto no se asienta en una valoración razonable de los elementos acreditados en el procedimiento cumplido, que permita diferenciar eventualmente cada circunstancia, cada actuar y, por ende, cada responsabilidad funcional emergente. Ello es, en el ámbito disciplinario, un supuesto jurídico de imputación del reproche sancionatorio válido. El informe de la Dra. Verónica Quebral, que en síntesis hace suya la decisión impugnada, parte de señalar que “ A los efectos de determinar la existencia de responsabilidad, debe analizarse si los sumariados tenían conocimiento de que en la jornada del 14/9/2016 no habría control de estacionamiento tarifado, aprovechando el mismo en beneficio propio, así como si las calcomanías con la letra Z o con tarjetas de autorización de estacionamiento ya vencidas, tenía por finalidad identificar los autos para evitar la multa y procurarse un beneficio económico.” (fs. 726 vta.). No obstante, al analizar cada ítem, y en relación con el demandante, meramente señala que “...Díaz admitió que tenía la tarjeta de estacionamiento vencida en forma visible y que luego del 14/9/16 la retiró.”, sin relacionar en forma alguna las circunstancias explicativas contenidas en sus declaraciones en ambas instancias administrativas (fs. 727). Respecto al segundo hecho objeto del procedimiento, sostiene una presunción que generaliza indebidamente las situaciones y prescinde aun del cargo del Sr. Díaz, señalando en tal sentido “...más allá de las tareas que realizan y de la Unidad a la que pertenecen e independientemente de las argumentaciones expuestas…”, y en virtud de lo cual, a su juicio, todos los sumariados “...han comprometido su responsabilidad en los términos del Art. R 423.4 inc. c) ...” (fs. 728 y vta.). Tal razonamiento contradice, sin fundamento racional alguno, el análisis circunstanciado de las resultancias. Los elementos de juicio obrantes en autos, ponderados según la sana crítica, corroboran las circunstancias particulares ya relevadas por el Dr. De Ávila en su informe a fs. 623 y siguientes de los antecedentes administrativos, que posteriormente ameritaran el informe del Dr. Benlian en los términos excluyentes de responsabilidad respecto del actor que lucen a fs. 671vta. y desconoce las excepcionales circunstancias que rodearon el reintegro del demandante el día en cuestión, presentes en sede administrativa y acreditadas en la presente instancia. Finalmente, la propia Administración plasma nuevamente sus contradicciones en ocasión de resolver los recursos de reposición deducidos cuando, luego de postular la suficiencia probatoria del cúmulo indiciario en los numerales 4to. y 5to. de la Resolución Nº 3365/2018, culmina modificando la tipificación conforme el artículo R. 423.3 literal a) y mitigando por ende la sanción que, en el caso del demandante, no condice en forma alguna con el comportamiento que surge acreditado (fs. 891 vta. de los antecedentes administrativos). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Ampárase la demanda de nulidad promovida y, en su mérito, anúlase el acto impugnado en cuanto a la sanción aplicada al actor; costas y costos por el orden causado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).