Sentencia Definitiva N° 332/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de agosto de 2021. No. 332 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados : “TORRES RUIZ DÍAZ, FÉLIX MANUEL con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 506/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 4 y siguientes, se dirige contra la denegatoria ficta de la petición presentada por el actor ante la Dirección Nacional de Asuntos Social es Policiales (fs. 41 vto ./42 A.A.). Alega en su fund amentación que la citada denegatoria lesiona su derecho subjetivo, por la errónea liquidación realizada por el Organismo en el cálculo de su primer haber de retiro, al omitirse la incorporación de los siguientes rubros presupuestales: a) compensaciones creadas por el artículo 118 de la Ley No.16.320 y sus modificativas, artículo 36 de la Ley No. 16.462 y 144 de la Ley No. 16.736 que percibe por ser funcionario del Ministerio de Interior; b) compensación creada por el artículo 21 de la Ley No.16.333, que se abona a todo el personal policial en función de los años de antigüedad en la institución; c) incremento salarial dispuesto por la Ley No. 16.911; d) incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de Terceros” (artículo 222 de la Ley No. 1 3.318), compensación por riesgo de función y prima técnica, viáticos de alimentación (artículo 43 de la Ley No. 18.405). Sostiene que tiene un interés directo, personal y legítimo, al ser el acto lesivo cuya anulación se pretende, el pago de una liquidaci ón de suma de dinero menor a la pasividad que hubiera correspondido. Los agravios, que surgen de la copia de la recursiva que acompaña, fundamentalmente radican en que no existió pronunciamiento con respecto a la inclusión de las partidas solicitadas en l a petición administrativa; en consecuencia, la denegatoria ficta del acto impugnado carece de motivación. Indica que las compensaciones citadas deben ser calculadas sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío al surgir de las disposiciones legales que crearon dichas partidas; por ende, la Administración incumple con tales preceptos, cuando liquida el primer haber de retiro del actor sin dicho cómputo. En definitiva, solicita se anule el acto administrativo por ilegitimidad manifiesta y abuso de poder. II) El Ministerio del Interior, compareciendo a fojas 18 y siguientes, controvierte los términos de la demanda. Así destaca que, por Resolución Nº 827/2014 de 21 de abril de 2014, se declaró al accionante con derecho a retiro común correspon diendo calcular el haber de retiro según la Ley No.18.405 vigente a partir del 1° de enero de 2009, en régimen de transición. El pase a retiro se produjo el 30 de junio de 2014, lo cual le fue notificado en forma personal, así como todas las actuaciones contenidas en el expediente de retiro voluntario, especialmente las remuneraciones. De acuerdo con la normativa citada, a fin de establecer su derecho a retiro policial, calcular y liquidar su haber de retiro, se consideraron las definiciones del Título III del Régimen de Transición. El accionante se encuentra íntegramente comprendido en dicho régimen, por lo cual, para el sueldo básico de retiro se aplicó el artículo 39, que dispone que para el personal comprendido en Régimen de Transición, con exclusión de las partidas previstas en el artículo 43, será el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos doce meses de servicios. Dicho período se incrementará en un semestre por cada semestre de vigencia de la historia laboral creada por el artículo 49 de la citada ley, hasta alcanzar a los 60 meses computados anteriores al cese. Las partidas referidas en el citado artículo 43, se considerarán en base al promedio mensual actualizado de los últimos 60 meses de servicios. Por último, señala que el porcentaje de asignación de retiro aplicado al actor, se encuentra regulado en el artículo 40. En función de ello, sostiene que el actor promueve un reclamo relacionado a su estatus anterior como funcionario activo, específicamente pretende la inclusión en su pasividad de rubros que, durante la mayor vigencia de su relación funcional, no se encontraban gravados por montepío y a la fecha de su retiro se encontraban derogados por la Ley No. 18.996. Ningún argumento ensaya el actor respec to a la inclusión de las mismas, conforme a las leyes vigentes a la fecha de pasar a situación de retiro. No aporta ningún argumento a los efectos de valorar que la Administración no cumplió con la normativa específica aplicable, omitiendo en su accionamie nto toda referencia a la normativa vigente , lo que evidencia no sólo la carencia de fundamentos de su accionar, sino además de ligereza del mismo. En cuanto a las partidas de los artículos 141 y 142 de la Ley No. 16.736 (prima técnica, riesgo función y vi ático alimentación) a partir de la vigencia de la Ley Nº 18.996 de 2013, se incluyó al personal del escalafón L en el sistema de categorización y simplificación de conceptos retributivos, establecidos en los artículos 51 a 59 de la Ley No. 18.172. El artículo 110 dispone la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, de acuerdo con la tabla de retribuciones, derogándose todas las normas legales y reglamentarias que se opongan a la ley referidas a la simplificación y categorización de objeto de gasto. Respecto de las demás partidas cuya inclusión se pretende, contenidas en los artículos 118 de la Ley No. 16.320 y 21 de la Ley No. 16.333 fueron derogados en forma expresa por la Ley No.18.996. Asimismo, sostiene que el promotor pretende cuestionar la liquidación de su primer haber de retiro realizada en el 2014, cuando la denegatoria atacada no configura el acto originario de la situación jurídica lesiva. El actor no impugnó la Resolución Nº 827/2014 que consagró su derecho a retiro y dispuso su pase a retir o en ese mismo año, por lo cual no se está frente a un acto definitivo. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo por la parte demandada la que luce certificada a fojas. 30. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 33/34 vta.; 37/38 vta.). V) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó desestimar la demanda por Dictamen Nº 503/2020 (fs. 41/42). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a la s partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento de nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal desestimará el argumento de la parte demandada destinado a cuestionar la falta de lesividad del acto atacado, manteniendo el temperamento adoptado en Sente ncia Nº 226/2021 donde se ha sostenido: “En efecto, el acto al que hace referencia el demandado no se pronunció sobre los rubros que detalló el actor en su petición... por lo que no puede erigirse en la causa generatriz del agravio, puesto que parece obvio que un acto no puede agraviar ni generar lesión jurídica por aquello que no dice u omite considerar. Para ello, está claro, la vía procedimental adecuada era la que luego utilizó el actor, esto es, provocar el dictado de un acto sobre los puntos otrora omitidos. En la especie, el pretensor movilizó una petición para que se incluyeran y computaran en el haber jubilatorio los rubros que la Administración no había incluido. Con lo cual, la solicitud del interesado surtió efectos en punto a provocar un pro nunciamiento del órgano público sobre una fase en la que en un acto anterior no se había expedido. Por este motivo, no puede entenderse el acto administrativo cuestionado en estos obrados como ilesivo, meramente confirmatorio o reproductor de otra decisión anterior, desde que el objeto o materia sobre el que se decide no integró el objeto de decisión al dictarse el acto que declaró el derecho a la jubilación, fijándosele determinado coeficiente.”. III) También corresponde remitirse a la jurisprudenc ia del Tribunal respecto al mérito debatido en las actuaciones. Se coincide con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y, se desestimará la pretensión de nulidad interpuesta. En efecto, en la sentencia referida en el Considerando precedente, el Tribunal se ha pronunciado analíticamente respecto del ámbito de vigencia de la Ley No. 18.405 que resulta aplicable al actor. Así, se expresó: “Para el Tribunal es necesario analizar las particularidades del caso concreto a los efectos de determinar si corresponde su inclusión dentro del régimen del servicio de retiros y pensiones policiales regulado por la Ley No. 18.405. En este sentido, el inciso primero del art. 1º de dicha ley, dispone: “(Ámbito subjetivo de aplicación).- Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, sea menor de treinta y siete años de edad en el caso de la mujer, y de cuarenta años de edad en el caso del hombre, o aun teniendo más años de edad, cuente con menos de quince años de servicios efectivos, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 36 al 41 de la presente ley”. (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). De esta forma, la disposición transcripta establece expresamente su ámbito subjetivo de aplicación, fijando ciertas condiciones que debe reunir el personal policial interesado en ampararse a dicho régimen de seguridad social, refiriendo también a un régimen de transición regulado por los arts. 36 a 41 de la misma ley. En similar sentido a la formulación gramatical referente al ámbito subjetivo de aplicación del régimen general, regulado por la norm a transcripta en párrafos anteriores, el art.36, establece de la siguiente forma el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de transición: “(Ámbito subjetivo de aplicación). - El personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, cuente, en el caso de la mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el caso del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos, y no configure cau sal de retiro al 30 de junio de 2011, se regirá por las disposiciones de este Título, salvo que realicen la opción prevista por el artículo 58 de la presente ley” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Como puede apreciarse, ambas disposic iones expresamente refieren al “personal policial activo”, como primer requisito que debe configurar el personal policial que se pretenda amparar a dicho régimen. Por otro lado, el nuevo régimen de seguridad social analizado, expresamente establece en su art. 46 el principio de congruencia: “(Principio de congruencia ). - A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan ma teria gravada para las contribuciones especiales de seguridad social. Las retribuciones a que refieren los artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 39 y el inc iso segundo del artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada” (el subrayado no pertenece al original). Incluyendo de esta forma en la base de cálculo del sueldo básico de retiro a ciertas retribuciones, las indicadas en los arts. 42 y 43, considerándolas como asignaciones computables, al disponer que se encuentren gravadas para las contribuciones especiales de seguridad social: Art.42: “…todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susce ptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter...”. Art.43: “Las remuneraciones que el personal policial perciba por los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la Ley Nº 13.318, de 28 de diciembre de 1964, o normas análogas, con cargo a esos ter ceros (…) la compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los artículos 141 de la Ley Nº16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el artículo 142 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”. Principio de congruencia cuya aplicación se podría entender que se encuentra exceptuada para dos situaciones concretas (arts. 39 y 53). Así, el régimen particular que disp one el artículo 53 de la norma precitada no resulta aplicable a la especie. Dicha norma establece: “(Regulación e incidencia de algunas partidas en el sueldo básico de retiro). Los afiliados activos amparados por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que han configurado causal de retiro o la configuren hasta el 30 de junio de 2011, se regirán por el estatuto vigente a la fecha de promulgación de la presente ley. No obstante, las partidas referidas en el artículo 43 de la presente ley, se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro tomando el promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). La norma refiere al personal policial activo que al 30 de junio de 2011 hubiera configurado causal de retiro o estuviera a configurarla a la fecha que se indica como límite, solución que se encuentra en armonía con el requisito de la no configuración de la causal de retiro a la fecha indicada requerido por el régimen de transición. De lo contrario, el funcionario policial activo que además reuniera el resto de los requisitos exigidos por el régimen de transición (…mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el caso del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos…) ingresaría en dicho sub sistema. Y el art. 53 regula una situación particular ya que refiere a quienes no ingresan al régimen general ni al de transición previstos por la norma. Sin embargo, y en conformidad con l o indicado en párrafos anteriores, la aplicación de la solución final que adopta dicho artículo respecto a la consideración de las partidas referidas en el art. 43 ya transcripto a los efectos del cálculo del sueldo básico de retiro (excepción al principio de congruencia), no solo requiere que el funcionario policial haya configurado o esté por configurar causal de retiro al 30 de junio de 2011, sino también que se trate de personal policial activo. Solución que también se encuentra en armonía con lo dispue sto por el art.1º de la Ley analizada, al disponer: “Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales…” ya que en el “Título V” se encuentra el art. 53 analizado. Entiende la Corporación que a partir de una interpretación literal y lógico sistemática del sistema normativo analizado, en virtud de las mismas referencias subjetivas a “personal policial activo”, presentes en los distintos artículos mencionados que integran el mismo cuerpo normativo, los funcionarios policiales no activos a la fecha de vigencia de la Ley No. 18.405 no ingresarían en el ámbito subjetivo de aplicación de los regímenes y excepciones particulares por esta regulados.”. IV) Emergen de autos los siguientes extremos debidamente acreditados: el derecho a Retiro Común del actor se declara con fecha 22/4/2014, al amparo del régimen de transición previsto en la Ley Nº 18.405 (conforme Resolución Nº 827/14 de la Dirección Naci onal de Asistencia y Seguridad Social Policial, obrante a fs. 19 A/A); a su vez, su retiro voluntario fue resuelto con fecha 30 de junio de 2014 por parte de la Jefatura de Policía de Paysandú (Resolución Nº 126/2014 a fs. 24 vta./25 de los citados). Luce de fojas 27 vto. a 29 vto. de los antecedentes agregados, que la Administración consideró en detalle las partidas correspondientes a los últimos 60 meses de servicio del actor, dando cabal cumplimiento al mecanismo prev isto en el art. 39 de la Ley No. 18.405 que regula el régimen al momento del cese. Aún surge de los antecedentes la discriminación atinente al servicio bajo el régimen del art. 222 de la Ley No. 13.318 (fs. 6), que era el único que correspondía atender en el caso y que fuera contemplado en el proceso seguido. Como lo observa la parte demandada, el promotor no expone cuestionamientos concretos a la liquidación formulada que permitan entender cumplida su carga de sustanciación; ni realiza análisis alguno en virtud del cual explicite en qué med ida correspondía la incorporación de rubros que claramente no percibió durante la vigencia de su vínculo funcional. Por el contrario, el Ministerio del Interior aportó los elementos de juicio que tornan indubitable que la situación del accionante se encue ntra comprendida dentro del régimen de transición señalado y que, dentro de su marco habilitante, se encuentra debidamente motivado el actuar de la Administración en el caso. Por consiguiente, la solución desestimatoria se impone. Por los fundamentos exp uestos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Desestímase la acción de nulidad interpuesta, sin especial condena en costas y costos, quedando por ende confirmado el acto impugnado. A los efectos fiscales fíjanse los honorari os profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).