Sentencia Definitiva N° 331/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de agosto de 2021. No. 331 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PACHECO BURGUEZ, JOSÉ EDISON con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 15/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra: a) la resolución dictada por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, aprobada por Acta No. 20.330, de 25 de enero de 2017, que fijó en $ 22.689 el haber jubilatorio del Sr. José Edison Pacheco Burguez, a partir del 15 de junio de 2015 (fs. 178 A.A.); b) Informe de alta presupuestal, dictado por el Jefe del Departamento de Liquidaciones del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, de fecha 19 de febrero de 2017 (fs. 180 A.A.). II) En su demanda, el actor se agravió del acto dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, en tanto resolvió modificar la resolución de 23 de agosto de 1995, en el numeral 2°, del Acta No. 14491, estableciendo que le corresponde percibir una asignación mensual de $22.689, por retiro a partir de junio de 2015. No fue considerada ni incorporada en la base de cálculo de la asignación mensual, la partida gravada por montepío, que percibió un mes antes de solicitar su retiro, identificada con el Código 199 “compensación al cargo” de $ 8.000. Tampoco fue incluida en la base de cálculo de la asignación de retiro, la partida “viáticos de alimentos”, la cual es considerada en la asignación de retiro de múltiples funcionarios retirados, lo que entendió conculcaría al principio de igualdad previsto en el artículo 8 de la Constitución de la República. A juicio del Sr. José Pacheco, los actos resistidos resultaron ilegítimos por ser contrarios al principio de igualdad, ya que, sin fundamento alguno, provocaron una reducción sustancial de su haber de retiro, derecho humano fundamental, resguardado tanto por normas nacionales como supranacionales. El actor sostuvo que presentó una nota solicitando el pase a retiro el día 27 de enero de 2015 ante INUMET y que, en consecuencia, debían considerarse sus ingresos del mes previo para evaluar el haber de retiro y no el ingreso del mes anterior al que fuera efectuada la baja presupuestal, como pretende la Administración. Manifestó que no se expresaron los fundamentos por parte del Ministerio de Defensa Nacional, para no incluir dicha partida en su haber jubilatorio, cuando el Departamento Contable así lo informó, careciendo de fundamentación jurídica. En relación con los viáticos por alimentos, señaló que, pese a que no aportan montepío, igualmente debían ser considerados a los efectos de la jubilación, tal como acontece con la partida “reintegro de equipo”. Por lo expuesto, aboga por la anulación de los actos hostilizados. III) Conferido el correspondiente traslado, compareció - en representación del Ministerio de Defensa Nacional- la Dra. María Estela Pedreira Juanicotena, quien se opuso al accionamiento (fs. 19 a 22). En su oportunidad, la Administración sostuvo que los argumentos esgrimidos en el reclamo incoado por la parte actora carecen de sustento legal, por no corresponder a Derecho que se incluyan en su haber de retiro los rubros que pretende. Así, entendió que el Sr. José Pacheco: “parte de una premisa que no es la que reflejan los antecedentes administrativos siendo que el titular, en principio, en el año 1995 pasó a situación de retiro militar voluntario y luego fue designado a prestar servicios ante la Dirección Nacional de Meteorología y posteriormente fue cesado en esta última designación; ello implica que existan dos instancias independientes; esto es, el pase a la situación de retiro y el cese de su designación, lo cual implica una nueva fijación de haber de retiro considerando los rubros percibidos al mes anterior a su cese, esto es, abril 2015 siendo que cesó en mayo del 2015” (fs. 21). Añadió que la pretensión carece de sustento legal, en atención a que a pesar de las repetidas solicitudes de información a INUMET, la partida “compensación de cargo” no fue percibida en los meses de marzo a abril de 2015, siendo que el mismo fue baja el 31 de mayo de 2015. Por ende, no surge que haya percibido la compensación citada en el mes de marzo ni en abril de 2015. En otro orden, respecto al viático por alimento, señaló que no está gravado por montepío y que su situación no es equiparable a la partida de “incremento de equipo” , a cuyos efectos remitió a las resultancias de los informes jurídicos - No. 776/18, de fecha 30 de julio de 2018- elaborados en sede de procedimiento administrativo. En suma, requirió desestimar la pretensión anulatoria incoada. IV) Abierto el juicio a prueba, por Decreto No. 1460/2019 de fecha 15 de marzo de 2019, se produjo la que se encuentra certificada a fojas 125, haciéndolo la parte actora de fojas 26 a 120 y la parte demandada de fojas 121 a 124. V) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 128 a 131 y 134 a 138). VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 455/2020 fs. 141 a 142) aconsejó anular el acto resistido por ser ilegítimo. VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 144). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución, artículos 4 y 9 de la Ley 15.869 de 22 de junio de 1987) habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. La Resolución del Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, aprobada por Acta No. 20.330 fue dictada el 25 de enero de 2017 (fs. 178 A.A.) El informe de alta presupuestal del Jefe del Departamento de Liquidaciones del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, fue dictado el 10 de febrero de 2017 (fs.180 A.A.). Ambos actos fueron notificados el 23 de mayo de 2017 (fs.183 A.A.). Se interpusieron, en tiempo y forma, los recursos de revocación contra la Resolución del Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas; y recursos de revocación y jerárquico en subsidio contra el informe de alta presupuestal dictado por el Jefe del Departamento de Liquidaciones del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, ambos el 2 de junio de 2017 (fs. 185 a 188 A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo por denegatoria expresa del Sr. Presidente de la República No. 94.882 de 22 de octubre de 2018 (fs.257 a 258 vto. A.A.) notificada el 29 de octubre de 2018 (fs. 260 A.A.). La demanda se interpuso el 4 de febrero de 2019, dentro del término legal (fs.4 a 9). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de no compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 191 a 192) y declarará no procesable el informe de alta presupuestal y confirmará la Resolución del Ministro de Defensa Nacional. Por una parte, sobre el informe de alta presupuestal, esta Sala ha entendido que se trata de un acto preparatorio, instrumental, no procesable ante esta jurisdicción conforme jurisprudencia inveterada del Cuerpo, con la que se coincide. Al respecto: “(…) el informe es un acto no procesable ante la Sede al ser un acto no definitivo de naturaleza preparatoria o instrumental, que no comporta la manifestación última de voluntad de la Administración Departamental demandada, por lo que mal puede erigirse como objeto de la acción de nulidad, conforme la previsión normativa de nuestro texto constitucional (art. 309 de la Constitución de la República), al no producir efectos jurídicos susceptibles de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva de la cual pueda ser titular el accionante. En efecto, el acto encausado no es resolutivo (tan solo sugiere no acceder a lo solicitado), en tanto constituye un mero informe técnico dirigido al órgano con competencia de decisión (en el caso, el Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la IM) y, por ende, no forma parte del elenco de actos que la Constitución declara sujetos al control de juridicidad a cargo de este Tribunal (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 159. En la jurisprudencia del Tribunal pueden verse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 551/2011 y 716/2012)” (Sentencia No. 840/2017). Así también expresó el Dr. Cajarville: “ Del inciso final del art. 24 del Decreto Ley No. 15.524 resulta implícitamente que -como ya lo sostenía la jurisprudencia anterior- los actos de mero trámite no están comprendidos entre los procesables mediante acción anulatoria; según dispone aquel inciso, los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite son impugnables “si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente, el fondo del asunto. Los actos de mero trámite, por limitar sus efectos al propio procedimiento, sólo lesionan o pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse; por eso si hubieran sido ilegítimos y esa ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Idea, Montevideo, 1997, págs. 52-63). El acto en cuestión no es resolutivo, sugiere no acceder a lo solicitado, es un mero informe técnico dirigido al órgano con competencia de decisión, no forma parte del elenco de actos que declara sujetos al control de juridicidad a cargo de esta Corporación, conforme el artículo 309 de nuestra Carta Magna. Así las cosas, la volición atacada no se trata de un acto definitivo en términos de nuestro texto constitucional, capaz de erigirse como objeto de la acción anulatoria. Por otro lado, en lo que refiere a la Resolución del Ministro de Defensa Nacional que cuantificó el haber jubilatorio, no se vislumbra ninguna ilegitimidad que amerite su anulación. No se trató de un retiro voluntario, ya que el accionante se encontraba en situación de retiro y fue designado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183 del Decreto Ley No. 14.157. Ello por cuanto el actor se encontraba en situación de retiro a partir del 23 de agosto de 1995; luego fue designado para prestar servicios en la Dirección Nacional de Meteorología, el 17 de octubre de 2001, y el 12 de mayo de 2015 el Ministro de Defensa Nacional dispuso el cese de su designación (fs. 206 a 207 A.A.). Asiste razón a la demandada en cuanto a que el cúmulo de situaciones jurídicas del actor es diverso al retiro, sino que, concretamente se trata del cese de la designación, lo cual torna de aplicación el artículo 205 del citado Decreto Ley No. 14.157, que dispone lo siguiente: “Para que sea procedente la modificación de haber de retiro por nuevo cómputo de servicios militares deberá acreditarse debidamente el cese de los mismos y el desempeño de un año continuado por lo menos, en esa situación”. Entonces, no resulta arbitrario sino, al contrario, razonable, el criterio adoptado por la Administración, por el cual se consideraron para el cómputo jubilatorio los haberes gravados con montepío percibidos en el mes previo al cese de la designación. Como en el mes previo al cese de la designación -abril de 2015- el actor no percibió la partida de “compensación en el cargo” , según surge a fs. 195 A.A., la Administración, legítimamente, no la tuvo en cuenta a los efectos de determinar su pasividad. En punto a los viáticos de alimentación, al tenor del artículo 210 del ya citado Decreto Ley 14.157, resultan computables las partidas por las que “se abone o deba abonarse” montepío. Resulta de la causa que no se abona montepío por los viáticos por alimentación. Por ende, la única alternativa que restaba al actor a favor de ser tenidos en cuenta para el cómputo de sus haberes jubilatorios, era sostener que por dicha asignación debía abonarse montepío. Mas omitió probar lo dicho, lo cual per se determina el fracaso de la alegación. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Declárase que el informe de alta presupuestal del SRPFFAA no es procesable ante esta jurisdicción y desestímase la demanda anulatoria con respecto a la Resolución del Ministro de Defensa Nacional impugnada, quedando por ende confirmada; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).