Sentencia Sentencia N° 322/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2021. No. 322 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “BECA INVESTMENT ADVISORS S.A. Y OTROS con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Suspensión de ejecución ” (Ficha No. 79/2020), pieza separada del expediente de Acción de Nulidad (Ficha No. 737/2019). RESULTANDO : I) Con fecha 8 de noviembre de 2019 compareció la parte actora, integrada por varias empresas y sociedades comerciales dedicadas a la asesoría de inversión y gestión de portafolios, y dedujo demanda anulatoria en contra del acto administrativo reglamentario comunicado por el Banco Central del Uruguay (BCU) por Circular No. 2320 de 17 de enero de 2019, mediante la cual se introdujeron “…modificaciones regulatorias a la normativa referente a Mercado de Valores, diferenciando la figura del asesor de inversiones del gestor de portafolios y reformando sustancialmente las exigencias para la operativa de ambos” (fs. 22 vto.). En lo medular de su embate, sostuvo que la resoluc ión impugnada es ilegítima porque: i) la exigencia de garantías a favor del BCU para asesores de inversión y gestores de portafolios no cuenta con respaldo legal; ii) el BCU carece de competencia para imponer garantías a este tipo de actividad; iii) el acto administrativo está viciado en sus motivos, al pretender garantizar una obligación de restitución que no existe; iv) es arbitrario por no resultar de ninguna forma justificado el monto fijado; v) es contrario a las normas de defensa de la competenci a por constituir una barrera de ingreso al mercado; vi) vulnera el principio de libertad, al disponer la necesidad de obtener autorizaciones para realizar una actividad libre. En su libelo introductorio, adicionalmente, la actora solicitó la suspensión de la aludida volición administrativa, pues entendió que: i) los graves perjuicios que la ejecución del acto irroga a los particulares es superior, en alcance y entidad, a los que ocasiona a la Administración; ii) la resolución resistida es manifiestamente ilegítima. Sobre el primero de los aspectos anotados, señaló que la suspensión de la medida adoptada por el BCU no supone lesión “a la organización y funcionamiento del órgano involucrado”; pero, en cambio, su no suspensión y consecuente ejecución podría a parejar a las empresas y sociedades promotoras daños graves e irreparables, como ser la necesidad de cesar en su operativa por no poder hacer frente a la garantía exigida por el acto en causa. En esta línea de razonamiento, argumentó que la garantía exig ida constituye una verdadera barrera de ingreso al mercado que no todos los operadores incluidos en la norma pueden afrontar. En segundo término, aludió a que la acumulación de causales de ilegitimidad reseñadas es más que suficiente para demostrar el c arácter patente y evidente de la contrariedad del acto atacado con el ordenamiento jurídico. En suma, por estas razones, solicitó que se hiciera lugar al pedido de suspensión de ejecución de la resolución impugnada (fs. 22 a 41 vto.). II) C onferido, por Decreto No. 583/2020 (fs. 67), el correspondiente traslado del pedido de suspensión, la Administración demandada compareció y contestó de forma contradictoria, bregando por la no suspensión de la resolución resistida. En lo central , luego de aludir a que la demanda debe entenderse dirigida en contra de la Resolución de la Superintendencia de Servicios Financieros (SSF) del BCU No. 2018 -822, que modificó la regulación de los intermediarios de valores y asesores de inversión, y creó la figura del gestor de portafolios individuales de inversión, sostuvo que no se ha acreditado ningún extremo que habilite la suspensión de ejecución del acto. En primer término, argumentó que la resolución no es manifiestamente ilegal porque: i) la SSF, conforme la normativa vigente, tiene amplias potestades de regulación y fiscalización; ii) el fundamento normativo para la regulación de la actividad de los gestores de portafolios se ubica en las normas legales aplicables a los intermediarios de valores; iii) el mont o requerido para gestores de portafolios y asesores de inversión es razonable; iv) no contraviene las normas sobre promoción y defensa de la competencia, en la medida en que las restricciones introducidas tienen apoyatura legal. En segundo lugar, mani festó que la afirmación de que el acto irroga graves perjuicios a los actores es absolutamente falaz, pues: i) la garantía requerida para los gestores de portafolios no comprende a los actores, que por ser asesores de inversión tienen vedada la realizaci ón de actividad de gestión individual; ii) no se ha acreditado en obrados el grave perjuicio invocado en la demanda. En definitiva, por estos argumentos, solicitó que se desestimara el pedido de suspensión de ejecución del acto (fs. 73 a 86). III) Abierto el incidente a prueba por Decreto No. 3247/2020 (fs. 88), la demandada produjo la que obra agregada y certificada a fs. 95 IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 98 a 100, y la demandada en el escrito que corre de fs. 103 a 112 vto. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 128/2021 (fs. 115 -115 vta. ), aconsejó acceder a la suspensión solicitada. VI) Puestos los autos para resolución por Decreto N o. 1555/2021 (fs. 117), ésta se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que no se ver ifican en el subexamine las condiciones requeridas por el art. 2 de la Ley N° 15.869 para acceder al pedido de suspensión impetrado por la actora. II) En primer lugar, corresponde señalar que el Tribunal ha sostenido en constante jurisprudencia que la suspensión de la ejecución de un acto administrativo es un instituto de amparo, de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria o antijurídica de la Administración, y una medida de excepción al principio según el cual los recursos y acciones no suspenden la eficacia de tales actos. III) En el caso, la parte actora funda su solicitud de suspensión transitoria parcial de la ejecución del acto impugnado en lo previsto en los incisos 1° y 3° del art 2º de la Ley No. 15.869, que disponen: “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a pedido de la parte actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudieren ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado” (…) Dicha suspensión tam bién podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”. IV) La Corporación entiende que, en obrados, no se ha acreditado, más allá de meras alegaciones, la gravedad del daño invocado en la demanda (ver, en especial, la certificación de prueba obrante a fs. 95). Como señala GUTIÉRREZ, al analizar la causal de suspensión prevista en el inc. 1° del art. 2 de la Ley No. 15.869: “(…) el daño debe ser grave, esto es, de entidad con siderable, importante . (…). Por ello el TCA ha sustentado que el actor debe alegar, acreditar y probar fehacientemente la existencia de elementos que permitan al TCA determinar que la ejecución del acto administrativo puede acarrearle un daño grave ” (Cfme. GUTIÉRREZ, Adrián: “Jurisprudencia del TCA sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo” en AA.VV.: “Transformaciones actuales del Derecho Administrativo”, coordinador: Carlos E. DELPIAZZO, FCU, Montevideo, 2010, pág. 391) (el resaltado no pertenece al original). En la especie, se reitera que los actores no han logrado desembarazarse de la carga que les gravaba, cuál era la de probar fehacientemente que el daño provocado por la ejecución del acto impugnado es grave y superior al que podría ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. Para ello, los promotores debieron desplegar esfuerzos probatorios tendientes a acreditar, al menos, la plausibilidad de lo esgrimido en la demanda, es decir, de la posibilidad de cesar en su operativa por la implementación de lo dispuesto en el acto impugnado. Lo que es claro, a esta altura del análisis, es que la ausencia de prueba sobre dichos extremos (en tanto fueron la base de la solicitud de suspensión formulada) sella , de modo adverso para los promotores, la suerte del pedimento. V) Por su parte, en relación con la causal basada en una presunta “manifiesta ilegitimidad” de la volición en proceso, ha de tenerse en cuenta que “(…) ‘manifiesto’ alude a lo indudable, a lo que cl aramente se nota, a lo que todos pueden advertir, un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir largos o específicos razonamientos, que aparece sin tropiezos, sin alternativas, para todo el que conoce el orden jurídico; debe ‘s urgir del expediente a través de una prueba sumaria’, ‘flagrantemente verificable’, ‘espontáneamente perceptible’, ‘nítida, categórica, por encima de toda duda razonable y al margen de toda controversia’, ‘flagrante, notoria e indiscutible’” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo . “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, 3ª Edición 2012, FCU, p. 756). Para el Cuerpo, en el caso a estudio no concurren los adjetivos que califican la ilegitimidad que habilita la suspensión, pues el planteo de la demanda requiere de un estudio pormenorizado de las facultades de la SSF y del entramado contexto normativo aplicable a su situación. Sin que implique prejuzgamiento sobre la cuestión objeto de debate, es preciso apuntar que las causales de ilegitimidad invocadas no surgen de forma patente, evidente, flagrante, perceptibles por cualquiera que se disponga a analizar los puntos sobre los que se planteó la controversia. Y es que más allá de que se esgrima el carácter privado de la actividad financiera, y por ende la plena regencia en su ámbito del principio de libertad, no puede desconocerse la intensa tarea legislativa desplegada sobre el mercado de valores, que, en pos del interés general, llegó a asignar amplios poderes de regulación y fiscalización al BCU. VI) En suma, por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley No. 15.869, el Tribunal, RESUELVE : No hacer lugar a la solicitud de suspensión del acto administrativo impugnado. Oportunamente, agréguense a los principales. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dra. Klett (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).