Sentencia Definitiva N° 308/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de julio de 2021. No. 308 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “INFANZÓN, VIRGINIA Y OTROS con TRIBUNAL DE CUENTAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 404/2018). RESULTANDO : I) El 18 de junio de 2018, a fs. 21-28, comparecieron Virginia INFANZÓN, Mariza GONZÁLEZ, Mariem APOTHELOZ, Federico MUCCINELLI, Luisa COLLAZO, Leonor PORRAS, Jorge ALEGRE, Martín GONZÁLEZ, Ximena PINTO y Pablo ZAK, a promover demanda anulatoria contra la denegatoria ficta recaída ante la petición calificada formulada por los actores el 16 de junio de 2017. Mediante dicha petición, solicitaron “…la equiparación al régimen de jornada laboral de todos los funcionarios integrantes del Escalafón A, otorgando a los funcionarios del Escalafón A, Grado 10, un régimen diario de labor de cinco horas en todos los casos, incluyendo los eventuales ascensos de los mismos”. (fs. 47-50 AA y fs. 2-5 infolios). Relataron en su libelo que son funcionarios pertenecientes al Escalafón A (Profesional) Grado 10; que días antes de ser presupuestados, el Tribunal de Cuentas, por Resolución de fecha 1º de junio de 2011, dispuso que: “Los funcionarios que ingresen al Escalafón (A) a partir de la fecha, en cargos presupuestados, cumplirán un horario mínimo de seis horas diarias de labor…”. Indicaron que por tal motivo, existen dos clases de funcionarios en el mismo escalafón: unos que hacen 5 horas y otros 6. Expresaron que se vulnera el principio de igualdad y la fecha de ingreso de un funcionario no puede ser determinante para crear una categoría o grupo que merezca una regulación normativa diversa de la cual resulte un régimen jurídico aplicable al funcionario, en forma discriminatoria. Sostuvieron que es de aplicación, en la especie, el principio de “a igual función igual remuneración”. Afirmaron que no pueden crearse categorías o grupos por la fecha de ingreso o presupuestación y agregaron que los comparecientes ingresaron al Tribunal de Cuentas, varios años antes de la presupuestación y, por ende, revistieron diversas calidades, tales como ser la de contratados. Por último, destacaron que los servicios jurídicos del propio Tribunal de Cuentas reconocieron expresamente la ilegitimidad del proceder del Organismo; y citaron dictamen del Asesor Letrado de fecha 2 de mayo de 2018, que fue compartido por el Jerarca Director del Departamento Jurídico, en informe del 10 de mayo de 2018, y por la Sub-Directora General de la División Jurídica del Tribunal de Cuentas, el 15 de mayo de 2018. En definitiva, solicitaron la nulidad de la denegatoria ficta impugnada. II) Conferido traslado de la demanda (fs. 33), compareció el representante de la demandada, a contestar la demanda incoada (fs. 37-39). Señaló que se individualizó incorrectamente el acto lesivo ya que la resolución originaria que eventualmente agravia a los actores son las Resoluciones adoptadas por el Tribunal de Cuentas, en Comisión General, el 29 de julio de 2011 y el 18 de mayo de 2016. Manifestó que por las referidas resoluciones se dispuso la presupuestación de los actores y se reiteró que debían cumplir un horario mínimo de seis horas conforme con lo dispuesto por el Reglamento Interno. Los actores tuvieron pleno conocimiento del régimen horario en forma previa a su presupuestación y la consintieron, al tomar posesión de sus cargos, ya que fue publicada en el Diario Oficial y en la Intranet del Organismo. Concluyó que se pretende oblicuamente, por vía de petición, impugnar decisiones que devinieron firmes. Rechazó en todos sus términos el agravio de los actores referido a la violación del principio de igualdad e indicó que el fin perseguido por el Tribunal de Cuentas es legítimo y fijado de acuerdo a sus facultades discrecionales y en aras de mejorar y fortalecer los recursos humanos. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto No. 7559/2018 (fs. 44) y se diligenció la que luce certificada a fs. 97. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 100-111; y la demandada a fs. 114-120. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que se pronunció mediante Dictamen No. 23/2020 (fs. 123 y vto.) y aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto administrativo cuestionado. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 530/2020 (fs. 125), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, debidamente integrado y por unanimidad, en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) Se comparte con el demandado que la acción no puede prosperar, en tanto el acto impugnado no resulta ser el que dio origen al agravio aducido, siendo la petición calificada incoada (fs. 47-50 AA), una vía oblicua y no idónea para alzarse contra una oportunidad de impugnación ya precluida. En efecto, por resolución del Tribunal de Cuentas de fecha 29 de julio de 2011, se dispuso la presupuestación de algunos de los actores (INFANZON, GONZALEZ, MUCCHINELLI, PORRAS, GONZALES, PINTO, ZAK) en el Escalafón A grado 10, con expresa mención de que deberían cumplir un horario mínimo de seis horas diarias de labor (numeral 2 parte dispositiva, fs. 4-9 carpeta rosada en 62 fs.). En cuanto a los actores APOTHELOZ, COLLAZO y ALEGRE, surge a fs. 58-61 de la misma carpeta de documentación, resolución nº 94/16 de 18 de mayo de 2016, que se dispuso su presupuestación, en las mismas condiciones antes mencionadas. De manera que fueron dichos actos administrativos, de fechas 29 de julio de 2011 y 18 de mayo de 2016, los que sentaron la decisión del demandado, objeto de agravio para sendos grupos de actores, respectivamente. Ante la falta de recurrencia e impugnación oportuna, tales voliciones quedaron firmes, no siendo posible resistir un acto meramente reiterativo, como lo es la denegatoria ficta de la petición de que se les asigne otro régimen horario. En tal sentido, enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto-ley No. 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así explica: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En la misma línea conceptual, apunta GIORGI: “…una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). Asimismo, este Colegiado, en términos que resultan reeditables al subcausa, ha expresado: “(…) habiéndose prescindido de atacar oportuna y expresamente el acto que realmente creó la indicada situación lesiva, la petición, no ha sido más que una vía oblicua e inidónea para sanear la falencia anotada. El acto en causa, así reproduce lo consagrado en aquel acto precedente y que, por tanto, no encuadra entre aquellos que el art. 309 de la Constitución prevé como susceptibles de ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.- En consecuencia, la petición de reforma que se formulara en su oportunidad y que motivara el acto, que ahora se impugna, dio, pues, como resultado un acto meramente reiterativo del verdaderamente lesivo; y la vía procurada para obtener la precluida oportunidad de recurrir, no es, por tanto, admisible.- No es posible, en derecho público, admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre, mediante el expediente de la petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse válidamente (Sentencias Nos. 288/86, 46/87, entre otras).” (Cf. Sentencias Nos. 384/2015, 315/2016, 479/2016, 495/2018, 682/2018, entre muchas otras.) En definitiva, el acto impugnado, en tanto no implica sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución, circunstancia que conduce al rechazo de la demanda de nulidad entablada. Los argumentos expuestos precedentemente eximen de un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida, sin perjuicio de lo cual, tampoco se aprecia la vulneración al principio de igualdad alegada, conforme argumentación desarrollada por la Corporación en Sentencia No. 576/2015, dictada en caso similar, a la que corresponde remitirse brevitatis causae. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, debidamente integrado, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dra. García. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).