Sentencia Definitiva N° 306/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de julio de 2021. No. 306 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “DI ST EFANO RINALDI, MARÍA RAQUEL Y OTRO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad ”. (Ficha No. 358/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, María Raquel DI STÉFANO RINADI y Jesús Ricardo MANZANI BALDI dedujeron pretensión anulatoria contra la Resolución No. 74 dictada po r el Consejo de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República (en adelante: UDELAR), adoptada en Sesión Ordinaria de 30 de agosto de 2017, por la que se dispuso “(…) designar al Dr. Óscar JACOBO BASTRERI para ocupar el cargo de Profesor Titular de la Cátedra de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética con carácter titular por un período reglamentario a partir de la toma de posesión”. (Fs. 158 de los A.A., en rojo A.A. en 384 fs.). II) Con carácter liminar, adujeron que ostentan legitimación activa, en tanto la resolución resistida refiere a la designación de un candidato que participó en el llamado al concurso al que ambos se presentaron, por lo que es indudable que lesiona su derecho subjetivo a la carrera administrativa y docente e interés legítimo de los dicentes a que se respete la normativa universitaria y las bases del Llamado. Indicaron que resulta de aplicación en la especie la presunción simple de ilegitimidad del acto, por haber vencido largamente los plazos para instruir y resolver los recursos administrativos interpuestos, sin que siquiera se produjera el diligenciamiento de los medios probatorios propuestos al fundamentar el recurso. Solicitaron, asimismo, el emplazamiento del tercero beneficiado por el acto, Dr. Oscar JACOBO, a fin de que comparezca a estar a Derecho en estos autos. Relataron que han venido padeciendo de forma directa, conductas del Dr. JACOBO que en su opinión no se corresponden con las obligaciones de un funcionario público, el recto accionar universitario y l a ética médica, a la vez que han sido testigos del padecimiento de esas mismas actitudes del Dr. JACOBO, respecto de otros compañeros de la cátedra, lo que los llevó a presentar el 16 de junio de 2017, una denuncia en su contra. En razón de ello, recalcaro n que casi la totalidad de los integrantes de la Cátedra, es decir los 5 denunciantes al Observatorio y al Consejo, más los dos comparecientes de esta acción, entendieron que el Dr. JACOBO no reunía los estándares mínimos para su designación como grado 5. En cuanto a la nulidad por razones de fondo , arguyeron error y falsedad en los motivos de la decisión. Sostuvieron que se engañó a la Comisión Asesora del llamado al ocultar la participación del Prof. JURI en la investigación 3D en cirugía plástica; que se hizo incurrir en error a la Comisión al incluir como mérito un Proyecto CSIC que posteriormente no fue ejecutado; que se habría incluido como premiado un trabajo que no recibió premio. Asimismo, indicaron que la Comisión Asesora incurrió en error al considerar adecuado el plan de trabajo de JACOBO, pues a criterio de los actores, la gestión de la Cátedra es deficiente. Sobre los motivos de forma , manifestaron que la designación es ilegítima porque la Comisión Asesora se expidió fuera de los plazos reglamentarios (artículo 22 del Estatuto del Personal Docente de la UDELAR). En definitiva, solicitaron el amparo de la demanda. II) La UDELAR, por su parte, contestó la demanda a fs. 61-74, defendiendo la legitimidad del acto en causa. Relató que la valo ración de los méritos aportados por los aspirantes se realizó conforme al Estatuto del Personal Docente y a la resolución No. 30 del Consejo de la Facultad de Medicina, de 28 de agosto de 2002 que establece que la Comisión Asesora tiene como cometido aseso rar al Consejo de la Facultad de Medicina sobre la calidad y el nivel de producción científica de cada aspirante, así como de los cinco trabajos seleccionados por el mismo; y también sobre el Plan de Trabajo presentado. Destacó que la producción aportada por el Dr. JACOBO fue notoriamente superior en cantidad y calidad y en cuanto a la valoración del Plan de Trabajo se situó en primer lugar el presentado por la Dra. DI STÉFANO, en segundo lugar, el del Dr. JACOBO y en terce r lugar el del Dr. MANZANI. El C onsejo votó, en forma nominal y fundada, por la designación del Dr. JACOBO por entender que tenía méritos francamente suficientes y francamente superiores a los demás, con un resultado de 8 votos en 12 a favor. Así, en el caso, el Consejo de la Facultad de Medicina, cumplió con lo preceptuado en el Estatuto del Personal Docente: designó una Comisión Asesora, la cual realizó un dictamen y el Consejo de la Facultad tomó en cuenta ese dictamen y adoptó la resolución de acuerdo a las atribuciones que le compete n, con la mayoría requerida: designó al docente que entendió tenía méritos francamente suficientes y francamente superiores a los de los demás. Descartó caso a caso los vicios alegados por los impugnantes en cuanto a la calificación de la actividad cientí fica del Dr. JACOBO y a la valoración del plan de trabajo por parte de la Comisión Asesora; a la vez que refutó las imputaciones que realizaron los accionantes en lo que refiere a: la actividad del Dr. JACOBO como encargado de la Cátedra; en cuanto a la ge stión de la UDA del Hospital Español; el relacionamiento con el Servicio del Hospital Pasteur, con los colegas de la Cátedra; y las supuestas “implicancias” denunciadas. Sobre el vicio de forma (respecto a que la Comisión Asesora y el Consejo de la Facult ad se habrían expedido fuera de los plazos reglamentarios), resaltó que tanto el artículo 22 del Estatuto del Personal Docente como la resolución No. 70/2007, de 7 de marzo de 2007 del Consejo de la Facultad, no explicitan la consecuencia de la omisión de dicho plazo, por lo que el pretendido error formal, carece de relevancia a efectos de la anulación. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto cuestionado. III) El Dr. JACOBO compareció a fs. 41 -53, a deducir tercería coadyuvante con la UDELAR, bregando por la confirmatoria, en todos sus términos, de la resolución cuestionada, descartando la existencia de vicios de fondo y de forma. IV) Por Resolución No. 6777/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 382, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 1.527 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 385 a 408 y fs. 430 - 451, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el D ictamen No. 511/2020, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 454 - 459 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres . Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 8107/2020). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el exa men de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Afirman los comparecientes que no fueron notificados de la volición aludida y que tomaron conocimiento informal de la misma con fecha 6 de setiembre de 2017. El 11 de setiembre de 2017 interpusieron los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio, conforme emerge a fs. 167 -168 ibídem, los que fundamentaron en los términos que surgen del escrito incorporado a fs. 171-201 ib. La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia movilizada, por lo que la denegatoria ficta se configuró por el transcurso del plazo de 200 días, operando el 6 de abril de 2018. La acción de nulidad fue interpuesta el 04 de junio de 2018 , según nota de cargo de fs. 35 II) Como se ha se ñalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 74 dictada por el Consejo de la Facultad de Medicina de la Universidad de la República, adoptada en Sesión Ordinaria de 30 de agosto de 2017, por la que se dispuso “(…) designar al Dr. Óscar JACOBO BASTRERI para ocupar el cargo de Profesor Titular de la Cátedra de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética con carácter titular por un período reglamentario a partir de la toma de posesión”. (Fs. 158 de los A.A., en rojo A.A. en 384 fs.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Los actores se presentaron al llamado a Aspirantes para proveer en efectividad un cargo de Profesor Titular de la Cátedra de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética (Esc. G, Grado 5, 30 hs.) por un período reglamentario a partir de la toma de posesión, ll amado al que también se presentó el Dr. Oscar JACOBO (ver Acta de 11 de marzo de 2016, fs. 139 de los A.A. en 384 fs.). A los efectos del mentado llamado, el Consejo de la Facultad de Medicina designó una Comisión Asesora, la que finalmente quedó conformada por los Profesores Dres. Miguel MARTÍNEZ (Pte .), Gustavo RODRÍGUEZ, César CANESSA, Carlos CARRIQ UIRY y Jorge DE VECCHI (ver fs. 141-155 ibídem). El 25 de abril de 2017 se reunió la citada Comisión (fs. 156 -157 ib.) quien concluyó en los siguientes términos: “De la valoración global de los 2 ítems encomendados, surge entonces un orden de prelación encabezado por el Dr. Jacobo con una producción científica superior (en este punto cabe consignar que 4 de los 5 integrantes de la Comisión (Prof. Canessa, Carriquiry, Martínez y Rodríguez- la consideran notoriamente superior), y un plan de trabajo coherente que se adecua a lo actuado en su encargatura, seguido por la Dra. Di Stefano cuya propuesta se sustenta en un plan de trabajo ordenado, adecuado y factible y una producción científica interesante que no ha sometido al proceso de publicación. Finalmente, el Dr. Manzani presenta una producción científica acotada y un plan de trabajo ambicioso que incluye propuestas de difícil instrumentación sin análisis de factibilidad”. (Destacados son del original) (fs. 157 vto. ib.). Finalmente, se dictó el acto que designa al Dr. JACOBO, que se procesa en autos. (fs. 159 cit.). IV) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, com partiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Los agravios que esgrime la parte actora se direccionan con el vicio en el fondo (error o falsedad en los motivos) y en la forma, en el entendido que tanto la Comisión Asesora como el Consejo de la Facultad de Medicina se expidieron fuera de los plazos previstos en la reglamentación. VI) Con carácter previo, corresponde apuntar que reiteradamente ha destacado esta Corporación, que la forma o manera de asignación del puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en concursos, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los que concursaban (Cassinelli: "El mérito y el fondo" en RDJA; t. 69, p. 254). Respecto al contenido técnico de esa tarea -puntualiza Cagnoni- que el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios; y salvo el extremo probad o de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable (Cuadernos de la Fac. de Derecho y C. Sociales: No. 22; p. 169; Sent. TCA No. 269 del 28/XII/970). VII) Con relación al vicio de fondo, los accionantes cuestionaron la idoneidad moral del médico designado, Dr. JACOBO. Resaltaron que éste introdujo elementos considerados relevantes por la Comisión Asesora que no eran de su autoría o excluyó a otros autores, buscando generar un perfil de investigador premiado que no es tal. Invocaron que ha sido denunciado por múltiples apartamientos a la Ley y a la ética; inadecuada gestión académica, discriminación al personal académico del Hospital Maciel, clasismo, elitismos y falta de respeto a los integrantes del equipo de salud, entre otros. En purida d, cabe resaltar que los actores realizan una serie de consideraciones, argumentaciones y denuncias, más no detallan, en concreto, que ostentaran méritos similares o superiores a los del médico designado. Debe de verse que la Comisión Asesora al concluir en su dictamen en referencia a la “Calidad y nivel de producción científica” y “Plan de Trabajo”, sostuvo que el orden de prelación sería encabezado por el Dr. Jacobo, con una producción científica superior, aclarando que 4 de los 5 integrantes de la Comis ión, lo consideran “notoriamente superior” y un plan de trabajo coherente que se adecua a lo actuado en su encargatura. A fs. 303-305 infolios declaró el Consejero Dr. VARELA explicando que votó a favor de JACOBO. Resaltó la notoria actividad científica d el mismo y la calificó de relevante debido a “la producción científica en revistas arbitradas nacionales y extranjeras, por su carrera docente dentro de la Facultad de Medicina y por su actividad profesional dentro y fuera de la Facultad de Medicina”. Y ap untó: “tenía méritos francamente superiores a los méritos presentados por los 3 postulantes, lo que coincide con el informe de la Comisión Asesora”. (fs. 303 ib.). En igual sentido se pronunció el ex decano de la Facultad de Medicina (en dos períodos) y a ctual Director del Departamento de Salud Ocupacional, grado 5, Dr. Fernando TOMASINA: “voté a favor del Dr. JACOBO, los fundamentos fueron los del Consejero Varela en sala y el informe de la comisión asesora que estaba integrada por 5 Profesores Grado 5”. En referencia a la actividad científica del Dr. JACOBO la calificó de “muy relevante”, documentado en sus trabajos científicos que presentó a la hora del llamado “presentó 13 publicaciones, 3 de ellas en revistas internacionales de impacto, además de presentaciones de congreso diferentes (…) las publicaciones de los otros aspirantes eran francamente inferiores y en el informe de la comisión asesora hay una recomendación de la importancia de dejar documentado la producción científica en publicaciones, esta acotación en relación a Di Stefano en virtud de que su presentación era básicamente de casos presentados en congreso y no estaban publicados en revista” (vide fs. 300 y vto. infolios). Interrogado por la parte demanda da, en relación a la Dra. DI STEFANO, si ésta había sido observada por el Consejo de Facultad por la falta de publicación de trabajos científicos en ocasión de la reelección de su cargo docente grado 4 en esta misma materia, contestó: “Sinceramente no lo recuerdo, lo que si tengo claro es que fue llamativo la poca producción y fue comentario en el Consejo para un grado 4 que aspiraba además a un grado 5”. Por su parte, el Prof. Gustavo RODRÍ GUEZ, al deponer en este juicio señaló: “…la producción científica en una aspiración a un cargo de Profesor Titular es un elemento fundamental (…) el Dr. JACOBO a lo largo de su carrera universitaria ha tenido una producción científica sostenida y destacada, que es lo que se plasmó en el informe de la CA.”. (fs. 282 y vto. infolios). En referencia a DI STEFA NO explicó que su producción científica era notoriamente menor que la del Dr. JACOBO. “…lo que sí recuerdo era que de los 5 trabajos que seleccionó creo que había solo uno que había sido sometido al proceso de publicación (…) eso era lo que contrastaba ent re los aspirantes, uno con una producción científica numerosa y publicada en revistas arbitradas y en el caso de la Dra. (refiere a DI STEFANO), era una producción escasa”. (fs. 283 vto. infolios). Por su parte, el Profesor Miguel MARTÍNEZ integrante de la Comisión Asesora, al ser interrogado acerca de en qué consistía la producción científica de los actores expuso: “(...) la producción del Dr. Manzani consistía en artículos científicos publicados en revistas de circulación restringida y referidos fundament almente a la descripción de un caso y su resolución. Es decir, es discutible que se trate de producción científica. En el caso de la Dra. Di Stefano, presentaba un solo trabajo publicado en una revista local y varias presentaciones que, si bien resultaban interesantes, no habían sido sometidas al proceso de revisión y publicación” (Fs. 279 infolios). VIII) También le asiste razón a la accionada cuando explica que la Comisión Asesora no cometió error alguno al referirse al proyecto CSIC que estaría llev ando a cabo el Dr. Jacobo. En el informe elaborado por la Comisión (fs. 156 -157 de los A.A.) se lee “…el Dr. Jacobo está desarrollando un Proyecto CSIC ”, lo que no resulta controvertido y no equivale a sostener que está llevando a cabo una investigación financiada por la CSIC, como pretende la actora. Por otra parte, también surge del referido informe que la Comisión identificó acertadamente los premios obtenidos por el Dr. Jacobo, contabilizando cuatro y no cinco. Por lo tanto, tampoco es correcto decir que fue inducida en error en este punto. IX) Con respecto a las apreciaciones que hace la actora acerca del Plan de Trabajo presentado, no surge del informe de la Comisión Asesora que esta haya evaluado -como alega la accionante - el desempeño en el car go interino del Dr. Jacobo hasta el momento, como mérito para sugerir su designación. Se pronuncia sobre el Plan presentado, que mereció su aprobación, y no sobre su gestión; gestión que, por otra parte, no era uno de los ítems a evaluar por la Comisión. Por último, cabe destacar que ninguno de los actores alega ostentar méritos equiparables o superiores a los del Dr. Jacobo, sino que se limitan a cuestionar los del profesor designado a través de opiniones que - como surge del informe de la Comisión, del a cta del Consejo y de las declaraciones testimoniale s depuestas a partir de fs. 277 - los órganos competentes para decidir no compartieron. Debe distinguirse entre haber sido engañado o inducido en error, por un lado, y no coincidir en las apreciaciones u o piniones que merezcan ciertas circunstancias de hecho, por el otro. En autos, a juicio del Tribunal, la actora no ha logrado acreditar que se haya verificado la primera de estas dos hipótesis. Tal como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen: los accionantes cuestionaron la idoneidad moral del Dr. Jacobo, pero no aportaron prueba que avale sus dichos, “(…) al punto que de las declaraciones del Dr. Juri ante ese Tribunal, no surge que el mismo haya presentado ningú n tipo de denuncia por la presunta apropiación que de sus trabajos realizara el Dr. JACOBO” . (Fs. 459 de infolios). X) Sobre los testigos propuestos por la parte actora, la Corporación entiende que asiste razón a la tercerista que los mismos son, al menos, sospechosos, en la medida que no solamente fueron denunciantes ante la UDELAR (Observatorio de Comportamiento Profesionales y Consejo de la Facultad de Medicina), por exactamente los mismos hechos denunciados por los aquí accionantes (vide al respecto fs. 227-232 AA y 169-201 de los A.A. en 384 fs.), sino que, además, suscribieron los recursos administrativos contra el acto que se cuestiona de nulidad. XI) En cuanto al agravio formal por no cumplimiento de los plazos reglamentarios, la Sala comparte lo expuesto por la accionada y la parte tercerista que la normativa no prevé ninguna consecuencia al respecto, tornándose en definitiva en un vicio ininfluyente, habida cuenta que no se especifica cuál fue el perjuicio concreto que conllevó la demora invocada. En efecto, el artículo 22 del Estatuto del Personal Docente y la Resolución No. 70/2007 de fecha 7 de marzo de 2007 del Consejo de la Facultad de Medicina, refieren al plazo de asesoramiento a efectos de la evaluación de los méritos, mas no al plazo para la designación, que no se encuentra reglado. Por otra parte, no establecen ninguna consecuencia respecto del incumplimiento de los plazos de evaluación de méritos. En su mérito, dado que el pretendido incumplimiento de los plazos no generó ningún p erjuicio a los accionantes, resulta irrelevante a efectos de la anulación pretendida. Así, en múltiples fallos se ha indicado que en materia de procedimiento administrativo “…no hay nulidad si no hay agravio, lo que se suele expresar con la locución francófona pas nullité sans grief. (…) Resulta aplicable al sub -judice lo previsto en el Decreto 500/991 que, en su artículo 7, condiciona la nulidad de los actos de procedimiento administrativo a que el acto no cumpla el fin debido o haya causado indefensión o disminuido las garantías del debido proceso. Como enseña CAJARVILLE, esta norma consagra el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Acertadament e, el Decreto aprecia la trascendencia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fo ndo del acto final. El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (Cfe. CAJARVILLE PELUFFO, Ju an Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1977, pág. 58” (Sentencia No. 810/2019). A la luz de los argumentos expuestos, el Tribunal considera que los agravios deducidos por los actores resultan de rechazo. XII) Resulta preciso tener presente que el control que la Constitución de la República le faculta a hacer a este órgano jurisdiccional es, un contralor de legitimidad y no de mérito . (Cf. GIORGI, Héctor: “El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución uruguaya” en Escritos Jurídicos, FCU, Montevideo, 1974, especialmente págs. 83 y 95). Como destacaba GIORGI: “ El mérito del acto atañe a su oportunidad o conveniencia, esto es, a sus elementos extra -jurídicos. La validez, al conj unto de reglas jurídicas: de competencia, de forma y de fondo, que condicionan su emisión. En principio, toda violación por el acto, de una prescripción legal, produce el efecto de su invalidez, sin requerirse que la nulidad se prevea en cada caso, expresamente. El mérito o demérito califican el buen o mal uso del poder discrecional. Es, por tanto, un juzgamiento en base a criterios subjetivos, determinar si existe o no vicio en el mérito del acto. En síntesis, es una forma de fiscalización propia del orde n administrativo, pues excluye la emisión de un juicio en el sentido técnico-jurídico de la expresión.”. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y tercerista en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).