Sentencia Definitiva N° 305/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de julio de 2021. No. 305 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PESCE ECHEVERZ, GASTÓN con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 363/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 3 que el 5 de junio de 2018 compareció Gastón PESCE entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 734/2017 de fecha 20 de setiembre de 2017, dictada por el Instituto Nacional de Rehabilitación, que dispuso su traslado desde el pabellón 6 de la Cárcel de Salto a la Chacra Policial de Paysandú. Expresó que el traslado se había dispuesto por las denuncias de abusos, irregularidades y delitos que había realizado ante medios de prensa de circulación local y nacional. Afirmó que el Director Miguel CATELOTTI había armado un falso expediente administrativo disciplinario en su contra, con el apoyo de las jerarquías del INR. Añadió que habían recolectado antecedentes inconexos y de antigua data y que, sobre la base de supuestas infracciones y prueba recogida ilícitamente, habían urdido su traslado a la Chacra Policial de Paysandú a fin de tenerlo alejado, controlado y silenciado. Señaló que ese traslado le había impedido terminar una casa que había adquirido en Salto y concurrir a estudiar y que también lo había alejado de su médico tratante, insistiendo en imputar intención de represalia por haber ejercido su derecho a la libre expresión del pensamiento garantizado en el artículo 29 de la Constitución. Sostuvo que el acto tenía una falsa motivación y que había sido adoptado con exceso y desviación de poder. Reseñó la secuencia de actos de persecución de los cuales la atacada constituyó el colofón y solicitó el amparo de la demanda. II) El 29 de agosto de 2018 compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada (fs. 14). Señaló que la motivación del acto era legítima y surgía de los antecedentes administrativos. Consideró que era competencia exclusiva del INR la aplicación del régimen administrativo de reclusión y la facultad de determinar la Unidad de alojamiento Rechazó que, con el traslado del actor, se le hubiera impuesto una sanción más gravosa dentro del régimen de rehabilitación, y precisó que el traslado a la Unidad Nº 16 de Paysandú no encuadraba dentro del literal F), por cuanto la unidad de origen y la de destino revestían similares características de nivel de seguridad. Sostuvo que el accionante había evidenciado problemas de convivencia y de adaptación al régimen de reclusión en la Unidad Nº 20, con faltas disciplinarias que conllevaron la pérdida de beneficios y el retroceso en el régimen de progresión. Afirmó que el promotor se había posicionado en una actitud crítica y de cuestionamiento hacia la autoridad, con menoscabo de ésta, lo que había determinado la formulación de una denuncia penal por difamación e injurias en su contra por parte del Director del establecimiento. Concluyó que el acto era legítimo, que no había existido abuso ni desviación de poder, y que ningún fin espurio había perseguido la Administración en su dictado. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 168. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 171 y ss. y la demandada a fs. 183 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 381/2020 que obra a fs. 187, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 734/2017 de fecha 20 de setiembre de 2017, dictada por el Instituto Nacional de Rehabilitación, que dispuso el traslado del actor desde el pabellón 6 de la Cárcel de Salto a la Unidad Nº 16 de la ciudad de Paysandú. Contra dicha decisión, de la que el accionante tomó conocimiento el 23 de setiembre de 2017 según afirmaciones no controvertidas, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (el 27 de los mismos mes y año, fs. 2 infolios), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 17 de abril de 2018. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 5 de junio de 2018, nota de cargo fs. 7). II) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría, y coincidiendo con el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se pasan a exponer en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el actor se encontraba alojado desde el 20/06/2007 en el Centro de Rehabilitación Nº 20 de Salto (fs. 81 A.A.). Con fecha 17 de julio de 2017 el Departamento Contencioso del Área Jurídica Notarial del Ministerio del Interior, a través de la Dra. Alicia González, informó sobre la situación de aquél y concluyó que: “…existen elementos para que esta Dirección evalúe la conveniencia y oportunidad de decidir el traslado del interno Gastón PESCE en el Centro de Rehabilitación Nº 20. Surge de lo expuesto que el interno en forma palmaria ha quebrantado con su comportamiento las normas de disciplina, excediéndose en su conducta de forma continuada en el tiempo y ocasionando como consecuencia de ello un desconocimiento de la investidura y jerarquía que representa la autoridad,…” (fs. 2 a 6 A.A.). El referido informe fue compartido por la Encargada de la Dirección del Departamento Contencioso (fs. 7 A.A.) y remitido al Instituto Nacional de Rehabilitación para su consideración y evaluación de un traslado a otra Unidad (fs. 7 y 8 A.A.). El 3 de agosto de 2017 produjo informe la Sub Dirección Técnica del INR, que indicó que debía ser notificado el Sr. Pesce (fs. 10 A.A.). Con fecha 30 de los mismos mes y año se le notificó (fs. 12 A.A.), negándose a firmar (fs. 13 A.A.). IV) Liminarmente, cabe consignar que, sin perjuicio de reconocer la competencia exclusiva de la autoridad carcelaria para la aplicación del Régimen Administrativo de Reclusión en mérito a lo dispuesto por el Decreto Ley No. 14.470 y que “El régimen de tratamiento de los procesados se hará siempre con conocimiento inmediato del Juez de la causa” (artículo 4º del referido plexo normativo), el Tribunal, en mayoría, entiende es competente para controlar si los actos administrativos dictados dentro de dicha órbita son violatorios de una regla de derecho o han sido dictados con desviación de poder (Sentencias Nos. 816/2011 y 506/2017, entre otras). V) En cuanto al fondo del asunto, el actor imputó falsa motivación del acto impugnado. No se comparte su temperamento. Corresponde anotar que la resolución enjuiciada fue el corolario de la situación detallada el 29 de mayo de 2017 por el Director de la Unidad Nº 20, Sub Crio. Miguel Catelotti, que obra de fs. 81 a 83 A.A., en la que consignó que, tras una requisa general, se le había incautado a Pesce “ una computadora, un modem y la suma de 8.200 dólares americanos aproximadamente de la PPL en cuestión,… ” y que, tras suspender la presencia de los abogados defensores que concurrían al Sector de Chacras, “… la ppl Pesce opone resistencia ya que el mismo manejaba un estudio jurídico dentro de la Unidad donde reiteradamente concurrían al Sector Chacra tres o cuatro abogados quienes no eran defensores.(…) Con fecha 20/10/2015 se procedió a realizar espirometría a todas la ppls alojadas en Sector Chacra, así como a las que tenían alguna comisión laboral extramuros resultando que tres ppls se encontraban en estado etílico, siendo uno de ellos la ppl Gastón Pesce.” También informó que el actor “… comenzó aun hasta el día de la fecha a realizar denuncias contra el suscrito principalmente por persecución, presentó un recurso de amparo ante el Juzgado Penal el cual fuera desestimado, a posterior realizó otro recurso de amparo ante el Juzgado Civil, el cual también fue refutado” , reseñó las denuncias que había efectuado en medios de prensa locales y nacionales, y solicitó se hiciera una investigación administrativa de todas las denuncias del Sr. Pesce en su contra. La referida actuación generó los informes de fechas 17 de julio de 2017 del Departamento Contencioso del Área Jurídica Notarial del Ministerio del Interior, a través de la Dra. Alicia González, y 3 de agosto de 2017 de la Sub Dirección Técnica del INR, Ana Juanche, como fuera señalado supra (fs. 2 a 6 y 9 y 10 A.A. respectivamente). Interesa señalar que estos informes no fueron cuestionados en lo más mínimo por el actor, que se negó a firmar su notificación. Las actuaciones que vienen de referirse constituyen el proceso de formación del acto administrativo y, al decir de MARIENHOFF en tesitura admitida por la Corporación, se erigen en motivación suficiente de dicho acto. En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal en la materia ha sostenido reiteradamente que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (cf. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). De modo que la motivación del acto administrativo encausado no puede tildarse de falsa, en tanto surge de autos que los antecedentes que se viene de reseñar o bien no fueron cuestionados por el ahora impugnante, o bien no produjo prueba que desvirtuara su veracidad, de lo que se deriva el rechazo de este agravio. VI) En lo relativo al traslado en sí mismo, la mayoría del Tribunal coincide con el Sr. Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo que sostuvo que: “No resulta ilícito que, a nivel administrativo, y sin perjuicio de las disposiciones de la Justicia, se establezca el centro de reclusión que se estime adecuado a las circunstancias. Por cierto, siempre que la fijación de ese destino no configure un caso de desviación de poder o de traslado ilícito. En este caso, el traslado se ha hecho a la chacra policial de Paysandú, Departamento en el que el actor tiene un inmueble, limítrofe con el de Salto, y en el que actuó la Justicia Letrada a la que se encuentra sometido. No es el encausado al que le corresponde decidir en qué lugar quedará alojado. Por otra parte, el trabajo penitenciario a que refiere el artículo 41 del Dto. Ley 14470, no es el ejercicio de actividad profesional fuera del centro de reclusión, lo que desmiente el argumento esgrimido en la demanda.” Obsérvese que la prueba producida en el proceso da cuenta de la existencia de conflictos del actor en el centro de reclusión de Salto. En ese sentido, en informe de la PPL de fecha 7 de marzo de 2016, desde una perspectiva psico-social se concluyó que: “… el proceso de Pesce en la Unidad ha sufrido un retroceso en su progresividad, dado ello a que se lo ha reintegrado a un régimen de mayor seguridad al que poseía, lo cual ha perjudicado su proceso. En base a ello, se cree adecuado continuar evaluando su desempeño y no acceder a su solicitud” (fs. 63 y 64 infolios). Por su parte, el Sr. Miguel Catelotti declaró que: “… empezaron los malos tratos del Sr. Pesce a prácticamente todos los funcionarios, porque los mismos recibían órdenes que se habían cortado esos beneficios y él buscaba de alguna forma imponer que siguieran esos beneficios.(…) Los malos tratos era hablar de mala forma, imponer que era un abogado con treinta años de servicios, que la dirección de ese entonces estaba violando sus derechos y torturándolo, … En conclusión no se ajustaba a la normativa impartida por el Instituto Nacional de Rehabilitación”. (fs. 141 y 142). Por tanto, no se observa ilegitimidad alguna en la decisión de traslado. VII) Tampoco se vislumbra hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en forma la desviación, el exceso y/o abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. En este sentido, se señaló en la Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión a la que se arribó. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar este agravio. Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dra. Klett (d.), Dr. Simón (d.), Dr. Fernández de la Vega. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett y Dr. Luis María Simón. DISCORDES: En cuanto entienden que corresponde declarar la falta de jurisdicción del Tribunal. En obrados, se procesa resolución del Instituto Nacional de Rehabilitación por la cual se dispuso el traslado del actor desde el pabellón Nº 6 de la Cárcel de Salto a la Chacra Policial de Paysandú. Conforme pasa a explicarse, no se tiene el honor de compartir el temperamento confirmatorio propuesto por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y la mayoría del Tribunal, en cuanto, según pasa a explicarse, la Corporación carece de jurisdicción para pronunciarse sobre el asunto. En efecto, el objeto del proceso recae sobre estatuto carcelario del actor, extremo que resulta de estricto resorte del Poder Judicial. En tal sentido, son plenamente reeditables los entendimientos postulados en la discordia extendida en la sentencia No. 261/2019 donde se consignó: “…si bien se impugna una volición administrativa emitida por el Ministerio del Interior, dicho acto administrativo refiere a una persona privada de libertad cuyo estatuto jurídico se encuentra bajo la égida del Poder Judicial. Así, la situación jurídico procesal del actor, atento a la fecha en que fue cometido el delito que se le imputa, está regulada por el anterior Código de Proceso Penal. Dicha regulación normativa no enerva la antedicha conclusión. En efecto, la situación de procesado del actor supone que su estatuto de recluso, en relación a la tutela de sus derechos humanos, se encuentre en la jurisdicción del Juez de la causa (artículo 129 del anterior Código del Proceso Penal). En la misma orientación, también resulta admisible postular la aplicación de estatutos tuitivos previstos en la actual regulación procesal penal, concretamente el instituto del habeas corpus correctivo (art. 351 del actual Código del Proceso Penal). Por lo tanto, la jurisdicción competente a efectos de dirimir las condiciones de reclusión del actor, ha sido legalmente conferida al Poder Judicial, concretamente a los Jueces con competencia Penal que, a su vez, se sirven de la autoridad administrativa (Ministerio del Interior). Consecuencialmente, el plexo de actos administrativos dictados en relación específica a cada recluido se encuentra bajo el contralor del Juez Penal competente. Por su parte, en lo que refiere al régimen jurídico de las personas privadas de libertad, el art. 5º del Decreto ley Nº 14.470 de 2 de diciembre de 1975, refiere a que la situación de dichas personas es de resorte exclusivo de la autoridad administrativa. Sin embargo, no puede dejar de observarse que, la última palabra, en lo que refiere a la situación de reclusión, corresponde al Poder Judicial, tal como resulta expresamente reconocido por el citado Decreto ley Nº 14.470, cuyo art. 4º inciso final prevé que: “El régimen de tratamiento de los procesados se hará siempre con conocimiento inmediato del Juez de la causa”. En la misma orientación, el art. 18 del referido Decreto ley establece el derecho de todo recluso de dirigirse, a efectos de dirimir su situación, al Juez de la causa. En consecuencia, según lo anunciado, la jurisdicción, en lo que refiere a la situación carcelaria de los reclusos, se encuentra legalmente predeterminada y corresponde al Poder Judicial. Dicha circunstancia, se condice, además, con el principio de Juez natural y de inmediación a los efectos tuitivos de los derechos humanos de las personas privadas de libertad”.