Sentencia Definitiva N° 296/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2021. No. 296 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ, ESTEFANÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 740/2018). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la resolución RD 10-14/2018 dictada el 11 de abril de 2018 por el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS en adelante) que resolvió presupuestar a partir del cumplimiento de los tres años contados desde el ingreso -el 1 de marzo de 2015-, en régimen de contrato de función pública, a Carmen Pérez Justet, en el cargo como Profesional I, Psicóloga Escalafón A grado 013 (fs. 30 A.A.). En su demanda, relató que el BPS fundó la resolución en lo dispuesto por el Art. 46 del Presupuesto del Organismo, aprobado por Decreto 23/2017 del Poder Ejecutivo, el cual faculta al BPS a incorporar en cargos presupuestales a aquellos funcionarios con Contratos de Función Pública, luego de transcurridos tres años de su ingreso y que hubieran cumplido en forma satisfactoria sus funciones (fs. 27). A su vez, la Administración alude al Art. 5 del Estatuto del Funcionario del BPS y al Reglamento de Calificaciones para los funcionarios en régimen de Contrato de Función Pública (fs.30 A.A.). La actora formó parte del concurso para el cargo como Profesional I, Psicóloga Escalafón A grado 013, para cubrir dos cargos presupuestales en el Departamento de Montevideo en el cual por RD. No. 41.13/2017, fueron designados para ocupar dichos cargos, los funcionarios Carla Beniscelli y César Valdéz (fs.7 A.A.). La promotora, obtuvo el tercer puesto en el concurso. Manifiesta que el acto objeto de impugnación vulnera el artículo 6 del Estatuto del Funcionario del BPS, el cual consigna que: “La presupuestación de funcionarios contratados y la incorporación de personal redistribuido, estará condicionada a la previa realización de promociones y cobertura de vacantes por parte del personal presupuestado”. Asimismo, entiende violentar su derecho a la carrera administrativa y al ascenso, consagrados en la Constitución de la República, en los artículos 60 inciso 2 y 61, siendo, con ello, titular de un interés directo, personal y legítimo, citando doctrina en su apoyo. Alega ser habitual en los llamados que habilitan la participación de contratados de función pública, la conformación de dos rankings para determinar la nómina final de aspirantes calificados y, que los cargos se cubren primero con los funcionarios presupuestados. Postula que las bases del concurso habilitaban la participación de funcionarios presupuestados y contratados de función pública, no habiéndose presentado la funcionaria electa en el cargo. De ello infiere que si el cargo en el que fue presupuestada la funcionaria Carmen Pérez Justet, pudo ser cubierto por presupuesto en ese año, es porque la vacante ya existía y el referido cargo debería haber sido cubierto con el ranking formado en el último concurso (fs. 30). Por lo expuesto, aboga por la anulación del acto administrativo hostilizado. II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Aldo Albano, quien se opuso al accionamiento (fs.45 a 47). Afirmando la legitimidad de la Resolución 10-14/2018, actuando en todo momento acorde a Derecho y en estricto cumplimiento de la normativa legal. Aduce que los funcionarios (como la psicóloga Carmen Pérez Justet) que provienen de otros organismos -en el caso, del Correo Nacional-, ofertados por la Oficina Nacional del Servicio Civil, mediante el mecanismo de redistribución, no ocupan cargos vacantes del organismo como sostiene la promotora, sino que trasladan el cargo desde su Organismo de origen (fs.46). Con ello, la Administración afirma dar cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 435/011 de fecha 8 de diciembre de 2011 artículo 1 inciso b), el cual formula: “Los funcionarios redistribuidos entre los incisos de la Administración Central o Unidades Ejecutoras pertenecientes al mismo inciso, serán incorporados en un cargo de igual escalafón y grado del que sean titulares en la oficina de origen”. La Administración asevera ser este el caso de la funcionaria Carmen Pérez Justet, redistribuida de la Dirección Nacional de Correos, quien, a diferencia de la accionante, ya revestía el cargo como psicóloga dentro de la Administración. Agrega que no existían tres vacantes como sostiene la impugnante, sino dos, y el organismo ya había procedido a llenar con los dos concursantes con mejores puntajes, pues la Sra. González había quedado en el tercer lugar. En definitiva, promueve el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba, por Decreto No. 2736/2019 de fecha 26 de abril de 2019 de fs. 49, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 55, haciéndolo la parte demandada de fs. 51 a 54, no habiendo producido prueba alguna la parte actora. A los autos, se incorporaron por cuerda antecedentes administrativos incorporados por la parte demandada en 30 fojas. IV) Alegó la parte demandada a fojas 65, no haciéndolo la parte actora. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo luego de solicitar informe a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aconsejó el rechazo de la demanda y confirmar el acto en causa (Dictamen No. 537/2020, fs. 81). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs.83). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución, artículos 4 y 9 de la Ley 15.869 de 22 de junio de 1987) habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. La resolución encausada se dictó el 11 de abril de 2018 (fs.30). El 27 de abril de 2018, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, correspondiendo solo revocación (fs. 1 A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración dictara resolución expresa, el 24 de setiembre de 2018. La demanda se interpuso el 21 de noviembre de 2018, dentro del término legal (fs. 26 a 31). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedes relevantes para la resolución de la causa. El 27 de abril de 2018, la actora interpuso los recursos de revocación y jerárquico contra la R.D. No. 10-14/2018, dictado el 11 de abril por el Directorio del Banco de Previsión Social, difiriendo los fundamentos de los recursos (fs.1 A.A.). Realizando un relato similar al de la demanda de autos, solicitó : “(…) se deje sin efecto la presupuestación de la funcionaria Carmen Pérez Justet en el cargo de Profesional I Psicóloga Esc. “A”, grado 013, designándome en el mismo en función de ser funcionaria presupuestada y ser la previa promoción para cubrir dicha vacante el concurso de cambio de escalafón Profesional I, Psicólogo, en el cual ocupé el tercer puesto del ranking habiéndose designado ya (R.D. No. 41.13/2107 a los dos primeros en dicho cargo” (fs.4 vto. A.A.). A fojas 7, por R.D. No. 41-13/2017, en el numeral V) del resultando: “(…) se aprobaron las bases del Concurso por Resolución de Gerencia General No. 341/2017, de fecha 27 de setiembre de 2017, para cubrir 2 cargos presupuestales en Montevideo ” (la negrilla no está en el original); designando en calidad de presupuestados para ocupar el cargo de Profesional I Psicólogo Esc. “A” grado 013, a Carla Beniscelli y César Valdez. De fojas 8 vuelto a 9, la Administración dispuso por R.D. No. 1- 12/2015 del 28 de enero de 2015, la redistribución de la funcionaria Carmen Pérez Justet, proveniente de la Administración Nacional de Correos. Las bases del referido concurso se encuentran adjuntadas a fojas 9 vuelto y 14 de A.A. A fojas 18 y 19 de A.A., con motivo de la evacuación de vista EXP: 2018-28-1-052075, la dicente sostiene: “La mención del artículo 46 del Decreto 46/017 por parte de la oficina de Selección y Desarrollo avala lo argumentado en la fundamentación de mi recurso de revocación y jerárquico, atento a que la vacante presupuestal existía y estaba habilitada a la fecha de llamado del concurso de cambio de escalafón aprobado por la RD 341/2017. Para poder cubrir dicha vacante a la fecha de la resolución de la RD 10-14/2018, la vacante debió generarse en el ejercicio 2017, en el cual debió ser provista por el concurso efectuado a esos efectos. Cubiertas las dos primeras vacantes por los funcionarios BENISCELLI, Carla y VALDEZ, César en los puestos primero y segundo respectivamente, y constatado que existía una tercera vacante para el cargo A-13 Profesional Psicólogo, esta debió ser cubierta a dicha fecha con quien alcanzara el tercer puesto del concurso, en esta instancia la funcionaria que suscribe y se presenta en tiempo y forma a reclamar legítimamente el cargo profesional a proveer”. El 13 de julio de 2018, a fojas 23 vuelto, el BPS informa: “Atento a lo solicitado a fs.41 en relación a los dichos planteados por la funcionaria Estefanía González, No. 14149 en los fundamentos de su recurrencia, esta Gerencia informa que: Los funcionarios que provienen de otros Organismos ofertados por la ONSC mediante el mecanismo de redistribución -pase anticipado, ya sean psicólogo o cualquier otro cargo, no ocupan cargos vacantes del organismo, sino que traen el cargo desde su organismo de origen (…). Este es el caso de la funcionaria Carmen Pérez Justet redistribuida proveniente de la Administración Nacional de Correos (…)”. A fojas 30, se agrega R.D. No.10-14/2018, objeto de la presente impugnación, y mediante la cual, se designa a la Sra. Carmen Pérez Justet al cargo de Profesional I, Psicólogo, Escalafón A, Grado 013. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 81), desestimará la demanda y confirmará el acto enjuiciado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. La accionante se agravia esgrimiendo que la designación de la funcionaria Pérez Justet, le causa perjuicio, ya que vulnera su carrera administrativa debido a que tiene derecho legítimo al cargo profesional, en virtud del concurso de cambio de Escalafón, para cubrir dos cargos presupuestados en el Departamento de Montevideo, respecto del cual, quedó ubicada en la tercera posición. Ahora bien, ese concurso, estaba convocado para cubrir dos vacantes, y no tres como aduce la actora, generadas al 31 de mayo de 2017, de acuerdo con la resolución R.D. 41-13/2017 (fs. 7 A.A.). La resolución encausada en autos, que incorpora en el cargo multicitado a la Sra. Pérez Justet, no lo hace en un cargo vacante. Los cargos presupuestales, como el asignado a la Sra. Pérez Justet, se crean por transformación, a los efectos de proveerse con aquellos funcionarios que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 46 del Decreto 23/2017, el que a su vez sirvió de fundamento de la resolución impugnada: “Facúltese al Banco de Previsión Social a presupuestar en el último grado de la categoría, a aquellos funcionarios de los Escalafones A, B y D incorporados bajo el régimen de Contrato de Función Pública, luego de transcurridos 3 (tres) años de su ingreso, siempre que la evaluación funcional así lo justifique, según lo establecido por la R.D.3-43/2011 del 9 de febrero de 2011 y R.D. No. 8-8/2013 del 13 de abril de 2013, en lo que corresponda. Una vez que se provean los cargos presupuestales a crearse en virtud de dichas transformaciones, se eliminarán los montos correspondientes del Grupo 0, Subgrupo 02- "Retribuciones del Personal Contratado en Funciones Permanentes", así como las funciones contratadas que correspondan. En ningún caso dichas transformaciones lesionarán derechos funcionales del personal presupuestado. Dicha facultad se podrá ejercer previo informe favorable de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, dando cuentas al Tribunal de Cuentas”. En el caso de marras, la Sra. Pérez Justet era funcionaria de la Dirección Nacional de Correos e ingresó al BPS por redistribución (Resolución R.D. 1-12/2015 fs. 8 vto. y 9 A.A.) al amparo de lo dispuesto en la Ley 18.719 y su decreto reglamentario 435/2011, como funcionaria contratada. Una vez transcurridos los tres años desde el ingreso, el organismo creó el cargo presupuestal correspondiente y transformó la función contratada; siempre en estricto cumplimiento de la facultad prevista en el artículo 46 del Decreto 23/2017 mencionado precedentemente. Es decir que no se ajusta a los hechos ni al análisis del cúmulo probatorio obrante en los antecedentes administrativos, que existiera vacante que fuera ocupada por la Sra. Pérez Justet y no por la actora. En suma, no cabe reproche alguno frente al accionar del Organismo demandado, ni lesión de derechos funcionales de la actora. Esta Corporación comparte los dictámenes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ésta expresa: “XIII) Que a juicio de esta Comisión Nacional asiste razón a la parte demandada en cuanto cumplió con las normas de redistribución y con el artículo presupuestal que le permitió incorporar a los contratados en función pública que cumplieran con las condiciones estipuladas legalmente, ingresando la funcionaria Pérez al organismo con el cargo de psicóloga que traía de su dependencia de origen y con los créditos habilitantes para esa función. XIV) Que posteriormente el artículo 46 del Decreto No. 23/017 habilitó la transformación del contrato de función pública en un cargo presupuestado y el crédito con el que se financiaba la función pasa a financiar ese cargo por lo que no existe violación de la carrera administrativa de la actora”. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto impugnado: sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).