Sentencia Definitiva N° 295/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2021. No. 295 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AXION COMERCIALIZACIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A. CON ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” ( Ficha Nº 501/2017). RESULTANDO : I) Surge de fs. 127 que, con fecha 4 de agosto de 2017, compareció AXION COMERCIALIZACIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES SA, antes ESSO STANDARD OIL CO. URUGUAY SA, entablando demanda anulatoria contra: i) La comunicación emitida por la Presidencia de ANCAP de fecha 5 de diciembre de 2016 mediante la cual se reiteró que el Contrato de Distribución de fecha 23 de noviembre de 2011 expiraba indefectiblemente el 8 de diciembre próximo, y que “A partir del 9 de diciembre de 2016 y en ejercicio de las facultades legales que nos corresponde como administradora del monopolio legal del Estado uruguayo según lo dispuesto por la ley 8764 de 15 de octubre de 1931, y demás normas concordantes y complementarias, ANCAP solo comercializará los productos que están comprendidos en dicho monopolio bajo condiciones y términos sustancialmente similares a los que incluimos en nuestra propuesta de acuerdo de transición, a cuyos efectos aprobaremos la Resolución correspondiente que oportunamente se le comunicará .” (fs. 19 carpeta rosada en 30 fs. A.A.). ii) La Resolución Nº 1070/12/2016 del Directorio de ANCAP de fecha 8 de diciembre de 2016, glosada de fs. 450 a 454 Pieza 3 A.A., que resolvió: “1°) Tomar conocimiento de lo informado por la Unidad Negocios Energéticos (Gerencia Comercialización) en informe NE/GC/PC/2016 de 5 de diciembre de 2016, (…) relativo a las condiciones de suministro de combustibles de Mercado Interno con las Distribuidoras Esso Standard Oil Co. (Uruguay), Petrobras Uruguay Distribución S.A., Canopus Uruguay Limitada y Distribuidora Uruguaya de Combustibles S.A. (DUCSA), a partir del 9 de diciembre de 2016. 2°) Fijar a partir del 9 de diciembre de 2016 y hasta la adopción de una nueva Resolución o la suscripción de la modificación de los Contratos de Distribución aprobada por Res. (D) N.º 1031/12/2016, lo que ocurra primero, como condiciones para suministrar producto las que surgen, en lo pertinente y sin que ello pueda considerarse como tácita reconducción de los contratos oportunamente celebrados entre ANCAP y (…) Esso Standard Oil Co. (Uruguay), (…), que vencen el 8 de diciembre de 2016, salvo: (…) En cuanto a (…) Esso Standard Oil Co. (Uruguay), (…), las cláusulas I, numeral I.3 “Limitaciones al objeto del contrato” primer párrafo, la Cláusula III, “Plazo del presente contrato”, la Cláusula IV “Del margen de Comercialización” y VIII “Facturación y Pagos”, que no aplicarán”. Reseñó que era una empresa dedicada a la distribución de combustible, que durante más de 30 años había celebrado contratos de distribución con ANCAP que habían regulado los derechos y obligaciones de ambas partes y que, conjuntamente con otros contratos de distribución similares, habían establecido el funcionamiento de la distribución de combustibles en Uruguay. Afirmó que la distribución de combustibles líquidos constituía una actividad privada, no monopolizada, y que el monopolio de ANCAP alcanzaba la importación y refinamiento de combustibles, pero no la distribución. De ahí que ANCAP siempre había celebrado contratos con todos los distribuidores, en los que habían acordado las condiciones para la venta y distribución de combustibles, y que el Poder Ejecutivo hubiera dictado, de tanto en tanto, decretos por los cuales fijaba el precio final máximo para todo el territorio. Agregó que en los contratos de distribución ANCAP descontaba los márgenes de las estaciones de servicio y el flete y que, de esta forma, en lugar de facturar el combustible a precio de terminal o planta de distribución, se lo facturaba a la distribuidora tomando como base el precio máximo fijado por el Poder Ejecutivo al consumidor, y otorgaba descuentos o bonificaciones que contemplaban los márgenes de los intervinientes en la cadena, esto es, estacioneros y fleteros, además de las distribuidoras, cuyo margen de comercialización era el pactado en el Contrato de Distribución. Expuso que por la Resolución Nº 1070/12/2016 que se impugnaba, ANCAP había intentado imponer (a la baja para la actora) unilateralmente y sin competencia para ello, el “margen de comercialización” en su beneficio, buscando un fin que nada tenía que ver con la distribución. En otras palabras, que lo que siempre había sido objeto de un acuerdo de voluntades, ahora había sido decidido en forma ilegítima y unilateral por la demandada. En su batería de agravios, argumentó la ilegitimidad de que los actos por entender que: a) La distribución de combustibles no estaba alcanzada por el monopolio de ANCAP, sino que era una actividad privada, no sujeta a monopolio y, por lo tanto, regida por las normas de defensa de la competencia; b) ANCAP había actuado fuera de su competencia al pretender “regular” o “administrar” la actividad de distribución y comercialización de combustibles, sin facultades legales para fijar el margen de comercialización de las distribuidoras; c) ANCAP había intentado modificar unilateral e ilegítimamente el Contrato de Distribución por medio de un acto administrativo; d) El Contrato de Distribución prohibía a ANCAP actuar como lo hizo; y e) Había existido desviación de poder, pues ANCAP había dictado los actos porque pretendía reducir sus costos y mejorar su balance patrimonial, y no porque se relacionaran con la cadena de distribución. Reiteró que el monopolio de ANCAP alcanzaba solamente la importación y la refinación de combustible, y que no incluía el transporte, la distribución y la venta. Adujo que, en la actividad de los particulares, la libre competencia era la regla que solo se podía limitar por ley y que, en la regulación de la distribución de combustibles, intervenían diversos organismos, entre los que se distribuía la competencia en la materia, a saber: el Estado Poder Ejecutivo – Ministerio de Industria, Energía y Minería y la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua. Postuló la incompetencia absoluta de ANCAP para el dictado de los actos impugnados, porque no podía imponer a las distribuidoras su margen de ganancia ya que, reiteró, se trataba de una actividad que no ingresaba en su monopolio, no existía norma legal que le atribuyera tal competencia para reglamentar, y tampoco los términos del Contrato de Distribución le habilitaban a tales efectos. Indicó que el margen de comercialización era el único derecho a retribución que tenía el distribuidor (Cláusula IV), y que ANCAP lo había modificado unilateralmente, argumentando que tenía competencia para ello, aunque pretendió –a la vez- dejar vigente todo el resto del contrato. Explicó que la desviación de poder, se había configurado porque los motivos esgrimidos por la Administración diferían de la verdadera razón, a saber: el déficit de ANCAP. Concluyó que la resolución perseguía un fin (reducción arbitraria de costos de ANCAP y mejora de su balance patrimonial) que nada tenía que ver con una reglamentación de un monopolio que no poseía, ni con razones que tuvieran que ver con la cadena de distribución en sí, y ni siquiera con razones de interés general. En definitiva, solicitó la nulidad de los actos administrativos impugnados. II) A fs. 157, el 20 de setiembre de 2017 las representantes de la demandada contestaron la demanda incoada. Opusieron la falta de jurisdicción, afirmando que la comunicación de fecha 5 de diciembre de 2016 no era creadora de situación jurídica lesiva alguna para la accionante, y que a la Resolución Nº 1070/12/2016 le era aplicable el artículo 27 numeral 4º del Decreto Ley Nº 15.524, por lo que ninguno de los actos era procesable. Manifestaron que la actividad de distribución de combustibles líquidos en Uruguay no estaba alcanzada por el monopolio de ANCAP, y que se encontraba en el ámbito del régimen de libre competencia. Controvirtieron que el Ente hubiera actuado fuera de sus competencias, y esgrimieron que ANCAP no “reguló” la actividad en cuestión, sino que estableció condiciones comerciales del suministro de sus productos, actividad propia de su giro (industrial y comercial) regida por el derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho público que aplicaban a ANCAP por ser una persona de derecho público (principio de especialidad-competencia). Sostuvieron que no estaba cuestionado que la competencia reguladora en materia de distribución de combustibles se ejercía entre el Estado Poder Ejecutivo – MIEM y la URSEA, y relevaron que la actora se había limitado a transcribir extractos del Decreto 584/993, sin perjuicio de señalar que dicha norma reconocía las facultades de ANCAP en los temas comerciales de distribución. Rechazaron que se hubieran modificado unilateralmente los contratos de distribución, y adujo que, una vez vencidos a raíz de la denuncia de los mismos, ANCAP había establecido las condiciones para el suministro de sus productos que regirían cada pedido de compra. Concluyeron que no había existido abuso de poder, que la Resolución cuestionada se ajustaba al fin debido, y que su motivación había sido la búsqueda de condiciones comerciales que redundaran en ventajas para el Organismo y los consumidores finales. Finalmente, solicitaron se citara como terceros coadyuvantes a los agentes de la Distribuidora AXION que individualizó (fs. 190 a 191 vta.) dado que la sentencia a dictarse podría afectarlos, y que, en definitiva, se rechazara en todos sus términos la demanda de nulidad instaurada. III) Por Decreto No. 8688/2017 se dispuso dar noticia del pleito a los terceros denunciados (fs. 211) y se los notificó (fs. 212 a 661), sin que alguno de ellos compareciera. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 704. V) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 707 y ss. y la demandada a fs. 731 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 223/2020 por el que aconsejó amparar la demanda (fs. 757 a 759). VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de: i) La comunicación emitida por la Presidencia de ANCAP de fecha 5 de diciembre de 2016 mediante la cual se reiteró que el Contrato de Distribución de fecha 23 de noviembre de 2011 expira indefectiblemente el 8 de diciembre próximo, y que “A partir del 9 de diciembre de 2016 y en ejercicio de las facultades legales que nos corresponde como administradora del monopolio legal del Estado uruguayo según lo dispuesto por la ley 8764 de 15 de octubre de 1931, y demás normas concordantes y complementarias, ANCAP solo comercializará los productos que están comprendidos en dicho monopolio bajo condiciones y términos sustancialmente similares a los que incluimos en nuestra propuesta de acuerdo de transición, a cuyos efectos aprobaremos la Resolución correspondiente que oportunamente se le comunicarán .” (fs. 19 carpeta rosada en 30 fs. A.A.). ii) La Resolución Nº 1070/12/2016 de fecha 8 de diciembre de 2016, dictada por el Directorio de ANCAP, glosada de fs. 450 a 454 Pieza 3 A.A., que resolvió: “1°) Tomar conocimiento de lo informado por la Unidad Negocios Energéticos (Gerencia Comercialización) en informe NE/GC/PC/2016 de 5 de diciembre de 2016, (…) relativo a las condiciones de suministro de combustibles de Mercado Interno con las Distribuidoras Esso Standard Oil Co. (Uruguay), Petrobras Uruguay Distribución S.A., Canopus Uruguay Limitada y Distribuidora Uruguaya de Combustibles S.A. (DUCSA), a partir del 9 de diciembre de 2016. 2°) Fijar a partir del 9 de diciembre de 2016 y hasta la adopción de una nueva Resolución o la suscripción de la modificación de los Contratos de Distribución aprobada por Res. (D) N.º 1031/12/2016, lo que ocurra primero, como condiciones para suministrar producto las que surgen, en lo pertinente y sin que ello pueda considerarse como tácita reconducción de los contratos oportunamente celebrados entre ANCAP y (…) Esso Standard Oil Co. (Uruguay), (…), que vencen el 8 de diciembre de 2016, salvo: (…) En cuanto a (…) Esso Standard Oil Co. (Uruguay), (…), las cláusulas I, numeral I.3 “Limitaciones al objeto del contrato” primer párrafo, la Cláusula III, “Plazo del presente6 contrato”, la Cláusula IV “Del margen de Comercialización” y VIII “Facturación y Pagos”, que no aplicarán”. Contra dichos actos, notificados a la actora el 5 y el 8 de diciembre de 2016, respectivamente (fs. 18 carpeta rosada en 30 fs. y fs. 456 Pieza 3 A.A.), se interpusieron en tiempo y forma (el 15 de los mismos mes y año) los recursos de revocación y jerárquico respecto de la comunicación de Presidencia y de revocación respecto de la Resolución de Directorio (fs. 457 y 458 vta. Pieza 3 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 21 de mayo de 2017. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 4 de agosto de 2017 - nota de cargo a fs. 150). II) En cuanto al fondo del asunto, e l Tribunal, apartándose del pronunciamiento de la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado, por entender que precluyó el derecho del actor a accionar de nulidad en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) El artículo 312 de la Constitución de la República establece: “La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que refiere el artículo 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare. El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado. En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declarara suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la reparación” (la negrilla no pertenece al original). De lo que se viene de transcribir surge que la norma expresamente consagró la opción entre dos vías y las consecuencias derivadas de la elección de cada una de ellas. III.1) En el caso, en el numeral V de su demanda la actora manifestó que “ la presente acción de nulidad no es, ni puede invocarse, como una renuncia de esta parte a la cláusula arbitral establecida en el Contrato de Distribución (cláusula XIX), ya que se solicita la nulidad de los Actos por los cuales ANCAP pretende reglamentar las condiciones de la distribución y comercialización de combustibles sin competencia para su dictado y con desviación de poder” (fs. 148). Por otra parte, de las actuaciones agregadas surge que el 16 de junio de 2017 AXION presentó demanda incidental de otorgamiento forzado de compromiso arbitral ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno (carpeta rosada, documentos sin foliar). A su vez, por Decreto Nº 7425/2020 de fecha 6 de noviembre de 2020 se dispuso proceder según lo pedido por el Sr. Ministro Dr. William CORUJO, quien entendió oportuno solicitar, como medida para mejor estudio, que las partes expresaran si habían sometido la controversia que se ventilaba en autos a procedimiento arbitral (Cláusula XIX del Contrato de Distribución) (fs. 762 y 763). En ese sentido, la promotora señaló que había accionado en Sede Arbitral, y obtenido un pronunciamiento favorable en lo relativo al objeto del laudo, que era el siguiente: “1) Declare que el Tribunal Arbitral es competente para resolver las diferencias y/o divergencias entre las partes de este proceso; 2) Declare que el Contrato de Distribución está vigente; 3) Declare que ANCAP incumplió el Contrato de Distribución; 4) Condene a ANCAP a restituir y pagar a AXION todas las sumas de dinero ilegítimamente retenidas a AXION como consecuencia de la rebaja del margen y la no aplicación de la paramétrica, más sus intereses correspondientes, así como a indemnizar a AXION por todos los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento que al 31 de enero de 2019 ascienden a $ 148.800.000 más actualizaciones e intereses, con más la condena futura como la diferencia entre lo que indica el Contrato de Distribución y lo que está pagando ANCAP según la Resolución 1070 desde el 9 de diciembre de 2016 hasta el cese del incumplimiento de ANCAP, y en subsidio se condene a ANCAP a resarcir los daños y perjuicios en virtud de los hechos relatados en el capítulo 5 (B) de la demanda que al 31 de enero de 2019 ascienden a $ 148.800.000, más condena futura actualización e intereses; 5) Declare que ANCAP tiene el deber de negociar de buena fe un nuevo contrato de distribución, de acuerdo a los parámetros que mantuvieron las partes por más de 30 años y surgen de los usos comerciales y que están plasmados en el propio Contrato de Distribución; y 6) Condene a ANCAP a pagar las costas y costos del arbitraje.” (fs. 798 y vta.) (la negrilla y el subrayado no pertenecen al original). Por lo demás y tal como resulta del numeral 4) de la demanda, los daños y perjuicios reclamados en vía de arbitraje fueron los consecuencialmente derivados del dictado del verdadero acto originario del perjuicio invocado (la Resolución del Directorio de ANCAP Nº 1070/12/2016 de fecha 8 de diciembre de 2016) que, en lo fundamental, fijó a la baja un nuevo Margen de Comercialización a percibirse por las empresas distribuidoras de combustibles del mercado. Empero, pese a que había promovido previamente procedimiento arbitral, el 4 de agosto de 2017 AXION interpuso acción de nulidad contra la referida Resolución del Directorio de ANCAP Nº 1070/12/2016 y contra la Comunicación de la Presidencia del Ente de fecha 5 de diciembre de 2016 (nota de cargo de fs. 150 infolios). Entonces, si el fundamento de la pretensión reparatoria deducida en el proceso arbitral está fincado en los daños que -presuntamente- fueron causados por las resoluciones impugnadas en estos obrados y si dicha pretensión fue deducida antes de la acción de nulidad, por imperio de lo previsto en el citado artículo 312 de la Constitución de la República operó la preclusión del derecho a accionar por esta vía. III.2) En efecto, para la Sala el proceso arbitral es una instancia jurisdiccional. Como bien enseña VESCOVI: “Por ser un proceso en el cual se elige a una persona privada para investirlo de función jurisdiccional, la naturaleza de este procedimiento responde a la de dicha función. Es decir que a quien se otorga los poderes de juez los tiene por imperio de la ley y por la voluntad de las partes. ” (cf. VESCOVI, Enrique; “Proceso Arbitral” en “Curso sobre el Código General del Proceso”, Tomo II, FCU, 1989, pág. 226). De modo que el procedimiento arbitral se encuentra comprendido en lo previsto por el artículo 312 de la Carta Magna en cuanto establece que la acción de reparación “se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine”, a lo que cabe agregar que, en el caso concreto, se puede válidamente concluir que el marco procesal y contractual habilitaba a las partes a someterse a la jurisdicción de un Tribunal Arbitral. La norma constitucional no es excluyente y tampoco estableció privativamente que la acción reparatoria de los daños y perjuicios causados por el acto administrativo impugnado debía ventilarse pura y exclusivamente ante los órganos correspondientes de la Justicia Ordinaria. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el precepto constitucional transcripto supra, al haber optado la compareciente por reclamar en primera instancia por vía arbitral (equivalente en sus efectos a la vía jurisdiccional ordinaria) los daños y perjuicios provenientes del acto administrativo principal objeto de agravio, bloqueó el hábil ejercicio de la acción anulatoria ante esta Corporación. Como consignó en su fundado voto la Sra. Ministra Dra. Selva Klett: “Ahora bien. Tomando como punto de partida algunas consideraciones del tribunal arbitral en torno al tema de la preclusión (que pese a no ser vinculantes fueron emitidas al resolver la excepción de prejudicialidad opuesta por ANCAP en el proceso arbitral), estimo relevante aclarar que, a mi criterio, la interpretación histórica del art. 312 es derrotada por una interpretación literal y lógico sistemática de la disposición constitucional. Por un lado no ha de perderse de vista que, como dice el art. 17 del Código Civil en su inc. 1º, “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desentenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. En esta línea, se reitera que el art. 312 de la Carta alude a que la acción de reparación “…se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine”. A partir de ello, si consideramos que: i) “El arbitraje es un medio para la resolución de conflictos de intereses de carácter jurídico, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada” (Cfe. BARRIOS DE ANGELIS, D., “El Juicio Arbitral”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956, p. 25); y ii) que por imperio de la ley “Toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en contrario” (art. 472 del Código General del Proceso), arribamos a la conclusión de que la jurisdicción arbitral queda comprendida en los términos del art. 312 supra transcripto. Igualmente, esto deriva de una interpretación sistemática del ordenamiento normativo, en el que no existe disposición constitucional o legal alguna que prohíba dilucidar la pretensión reparatoria, consagrada en el art. 312, en la jurisdicción arbitral. De esa forma, la iniciación del proceso arbitral, el posterior dictado del laudo (subrogado perfecto de la sentencia dictada por la justicia ordinaria) y la renuncia a someter la contienda ante la justicia ordinaria, implicaron el ejercicio de la opción consagrada en el art. 312, con la consecuencia dispuesta en dicho precepto. Finalmente, no puedo dejar de anotar que la finalidad o teleología de la opción tiene su razón de ser en la conexión de ciertos aspectos que, en ocasiones, presentan el objeto de la acción reparatoria y de la acción anulatoria, y que importan a la coherencia del sistema de administración de justicia. Y es que si bien ambas acciones tienen objetos distintos, pues en uno se persigue la reparación del daño y en otro la supresión del acto antijurídico, en hipótesis como la planteada en obrados existen ciertos aspectos comunes a ambas acciones, que operan como una suerte de círculos secantes. Así, por ejemplo, mientras que el tribunal arbitral podría haber considerado el acto inválido por haber sido dictado por un Ente incompetente, este tribunal podría fallar en el sentido contrario. Reitero que es claro que los objetos de cada una de las acciones son distintos; no obstante, así como se consagra una relación de prejudicialidad cuando la acción anulatoria se ejerce antes que la acción reparatoria (precisamente por esa coincidencia en el aspecto del objeto que hace al análisis de la validez o invalidez del acto administrativo), perfectamente podría pensarse que la finalidad de la preclusión fue evitar fallos contradictorios en aspectos esenciales del objeto. En suma, la coherencia que demanda cualquier sistema de administración de justicia también abona elementos de trascendencia para considerar que cuando se dedujo la pretensión reparatoria por la vía del juicio arbitral, se agotó la opción de acudir al proceso contencioso administrativo de anulación.” Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por el artículo 312 de la Constitución, FALLA: Declárase precluido el derecho a accionar en sede contencioso-anulatoria, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 312 de la Constitución de la República. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).