Sentencia Definitiva N° 287/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2021. No. 287 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “RIVERO T ABÁREZ, MARÍA ELENA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 827/2017). RESULTANDO : I) Surge de fs. 4 que el 1° de diciembre de 2017 compareció la accionante , entablando demanda de nulidad contra la denegatoria ficta de los recursos de revocación y jerárquico que había interpuesto contra la resolución que había denegado la petición formulada ante la Sub Dirección Nacional de Asuntos Sociales Policiales del Ministerio del Interior. Sostuvo que había pedido que se revisaran y reliquidaran conforme a derecho, retroactivamente y hacia el futuro, las compensaciones establecidas en el art. 118 de Ley N°16.320 y sus modificativos, arts. 36 de la Ley N°16.462 y 144 de la Ley N°16.736, y art. 21 de la Ley N°16.333, el incremento salarial dispuesto por Ley N° 16.911, las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (art. 222 Ley N°13.318), y la compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (art. 43 Ley N° 18.405). Manifestó que las compensaciones previstas en las citadas normas debían ser calculadas sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío, lo que había sido incumplido por la Administración cuando liquidó su primer haber de retiro. Indicó que la expresión “ sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío”, no podía limitar su alcance temporal exclus ivamente a las partidas vigentes al tiempo de la sanción de la disposición legal, porque de ser así se debería haber consagrado en forma expresa. Señaló que la circunstancia que las compensaciones en cuestión hubieran sido creadas en un presupuesto no imp licaba que en el posterior ejercicio presupuestal no se continuaran pagando, por lo que la interpretación de la demandada, en el sentido que en cada presupuesto se debía renovar la partid a, no solo no era razonable sino que tampoco tenía fundamento legal alguno. Agregó que era irrelevante que se hubiera aportado o no estando en actividad o que se hubiera jubilado p or la Ley N°18.405, ya que era obligación del organismo previsional, y no del administrado, la retención de la contribución de seguridad social en actividad. Concluyó que correspondía la anulación del acto ficto impugnado por su ilegalidad y por haber sido dictado con desviación de poder. II) A fs. 11, con fecha 8 de febrero de 2018 compareció la representante de la demandada, oponiendo excepci ones de falta de agotamiento de la vía administrativa, de falta de jurisdicción, de falta de legitimación pasiva, de pago y de cosa juzgada. III) El 19 de febrero de 2018 compareció nuevamente la representante de la demandada, contestando la demanda inc oada (fs. 19 y ss.). Manifestó que, de conformidad a la Resolución N° 715/14 dictada por la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, la funcionaria había accedido a una Jubilación Normal, por la Causal Coeficiente, computando 33 años , 10 meses y 6 días de servicios, con un haber mensual de $ 22.509, habiendo sido desvinculada del Instituto Policial el 28 de febrero de 2015 por Resolución Nº 557/2014 de fecha 16 de octubre de 2014. Indicó que, tal como surgía de la documentación incorpor ada, el haber jubilatorio había sido correctamente liquidado al tenor de la Ley N° 18.405, vigente a la fecha de retiro de la actora. Se remitió a los informes producidos por los servicios (HILA y MUAP), y recordó que la accionante había promovido un recla mo de igual naturaleza ante el Poder Judicial, que había sido desestimado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) El excepcionamiento oportunamente interpuesto se resolvió por interlocutoria Nº 232 de fecha 25 de abril de 2019, que amparó parcialmente la excepción de falta de jurisdicción y declaró que la porción del acto denegatorio ficto de la petición de liquidación y pago, retroactivamente y para el futuro, de las compensaciones indicadas por la actora en su petición, no res ultaba procesable ante la Jurisdicción Contencioso – Anulatoria (fs. 60-64 vta.). V) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 108. VI) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 111 y ss. y la demandada a fs. 116 y ss. VII) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 353/2020 que obra a fs. 123, aconsejando confirmar el acto impugnado. VIII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En cuanto a los aspectos formales corresponde remitirse a lo dispuesto por Sentencia Nº 232 de fecha 25 de abril de 2019, glosada de fs. 60 a 64 vta., por la que se resolvió: “Ampárase parcialmente la excepción de falta de jurisdicción opuesta por la demandada y declárase que la porción del acto denegatorio ficto de la petición de liquidación y pago, retroactivamente y para el futuro, de las compensaciones indicadas por la actora en su petición, no resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso – Anulatoria. Declárase procesable la restante porción del acto denegatorio ficto, relativa a la solicitud de reforma jubilatoria y re cálculo del haber jubilatorio, continuándose los procedimientos respecto de esta fase resistida. Desestímanse las restantes excepciones opuestas por la demandada.”. II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, por unanimidad y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Viene al caso relevar que la actora solicitó la reforma de su cédula jubilatoria y el recalculo de su haber de retiro, incluyendo las siguientes compensaciones: a) la establecida en el art. 118 de la Ley N° 16.320 y sus modificativos, que se percibía por ser funcionario del Ministerio del Interior; b) la creada por el art. 21 de la Ley N° 16.333, que se abonaba a todo el personal policial; c) el incremento salarial dispuesto por Ley N° 16.911; d) las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (art. 222 de la Ley N°13.318), compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (art. 43 de la Ley N°18.405). III.1) Ahora bien, en lo concerniente a las compensaciones previstas por el art. 118 de la Ley N°16.320 y a la regulada por el art. 21 de la Ley N°16.333, este Tribunal -con distintas integraciones- ha tenido oportunidad de pronunci arse en casos análogos (sentencias Nos 703/2018, 697/2018, 167/2019, 265/2019, 323/2019, entre otras), en los que desestimó su inclusión. Así, en la citada sentencia No. 697/2018 sostuvo: “En el casus, el análisis se centra exclusivamente en la procedenci a de la reforma jubilatoria, incluyendo las compensaciones referidas. Sobre dicha cuestión, la Ley Nº 18.405 -de Reforma del Régimen del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales - dispuso en su artículo 20: “(Sueldo básico de retiro). Se denomina sueldo básico de retiro, aquel que se toma como base de cálculo para la obtención de la asignación de retiro y será el correspondiente al promedio mensual actualizado, de todas las asignaciones computables sujetas a montepío, de los sesenta meses computados anteriores al cese. Si fuera más favorable para el funcionario y en tanto lo pueda acreditar fehacientemente, el sueldo básico de retiro será el promedio de los cinco años de mejores asignaciones computables actualizadas. Tratándose de retiro por acto directo de servicio o por incapacidad total, si el tiempo de servicios computados no alcanza a sesenta meses, se tomará el promedio mensual actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados. En todo caso esas remuneraciones deberán estar debidamente documentadas en el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales. La actualización de las asignaciones computables a efectos del cálculo del sueldo básico de retiro se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, d e acuerdo con el Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al artículo 39 de la Ley Nº 13.728, de 17 de diciembre de 1968.” En lo que refiere a las asignaciones computables que deben tomarse como base para el cálculo del haber jubilatorio el artículo 46 de la Ley estableció: “(Principio de congruencia). A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para l as contribuciones especiales de seguridad social (…)”. Con relación a la materia gravada, el artículo 42 de la Ley la definió así: “(Materia gravada). Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los fictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanid ad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada.” A los efectos de la elucidación del presente, resulta de utilidad lo analizado por la Sala en sentencia Nº 522/2014, en la que se consignaba: “…la ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materia gravada. Como e nseña GRZETICH, el principio de congruencia, establece que debe existir una correspondencia entre los elementos que conforman la materia gravada y la base de cálculo de las prestaciones. Y como bien apunta el actor, la contracara de que una partida no constituya materia gravada para la seguridad social, es que -al menos de regla- se produce un achicamiento de la base de cálculo para los beneficios prestacionales (véase sobre estas cuestiones GRZETICH, Antonio: “Derecho de la Seguridad Social N° 3, Montevide o”, s/f, págs.. 36 y 37). La Ley Nº 18.405 (al igual que la Ley Nº 16.713), es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el art. 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en e l régimen de inclusión del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de seguridad social. (…) Pero este mismo inciso segundo, consagra dos excepciones a esa regla de la congruencia: lo dispuesto en los arts. 39, inciso 3º, y 53, inciso 2º, de la Ley. A nuestros efectos interesa lo previsto en el inciso 2º del art. 53. Como vimos, dicho precepto ordena computar debidamente actualizadas, las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” de los últimos 60 meses a efectos de cuantificar el sueldo básico de retiro de quienes -como el caso del actor - hayan configurado causal de retiro con anterioridad al 30.6.2011. Y lo hace sin restricción alguna, no interesa si aportaron o no a la seguridad social por es as retribuciones, que ordena computar de todos modos. Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes -como el actor - hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configuraran hast a el 30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcular el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos (…)”. Dicho artículo 43 menciona varias partidas. A saber: “La compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los Artículos 141 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el Artículo 87 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el Artículo 142 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el Artículo 88 de la Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”, además de los ingresos por servicios prestados al amparo de artículo 222 de la Ley Nº 13.318. Sin embargo, no refiere a las partidas que la actora reclama. El Tribunal, desde la sentencia Nº 474/2012 hasta la reciente Nª 160/2018, ha reconocido el derecho de los accionantes a percibir en la base de cálculo de sus liquidaciones salariales la partida de compensación por permanencia prevista por el artículo 118 de la Ley 16.320 y de prima por antigüedad dispuesta por el artículo 21 de la Ley 16.333 la totalidad de las partidas sujetas a montepío y compensaciones sujetas a montepío creadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, el casus difiere de aquellos por cuanto la actora ya no está en actividad y pretende reformar su cédula jubilatoria en función de la inclusión de sumas que según señalara el Tribunal en aquellas sentencias les correspondía a los funcionarios, pero que esta nunca percibió”. En tanto el principio general es que las asignaciones computables para el haber jubilatorio son aquella s percibidas y por las cuales se tributó (principio de congruencia), y las sumas cuya liquidación pretende la actora no se encuentran dentro de las excepciones a dicho principio, no se advierte ilegitimidad alguna en el proceder de la Administración por no haber incluido las partidas de compensación previstas por el artículo 118 de la Ley N°16.320 y de prima por antigüedad dispuesta por el artículo 21 de la Ley N°16.333. III.2) Asimismo, por aplicación del mentado principio de congruencia y por no estar el incremento salarial dispuesto por la Ley No. 16.911 en alguna de las hipótesis de excepción, tampoco se observa ilegitimidad en el cálculo del haber jubilatorio por no haber incluido dicha partida. III.3) Luego y en lo relativo a las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (art. 222 de la Ley N°13.318) y compensación por riesgo de función y la prima técnica, viáticos de alimentación (art. 43 de la Ley N°18.405), la Sala estima que fue correcta su exclusión, conclusión a la que se llega luego de analizar las particularidades del caso concreto a la luz de lo dispuesto por la multicitada Ley N° 18.405. En ese enfoque, corresponde tener presente que en el inc. 1° del art. 1º de dicha ley se dispone: “(Ámbito subjetivo de aplicación).- Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, sea menor de treinta y siete años de edad en el caso de la mujer, y de cuarenta años de edad en el caso del hombre, o aun teniendo más años de edad, cuente con menos de quince años de servicios efectivos , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 36 al 41 de la presente le y” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). La disposición transcripta establece expresamente el ámbi to subjetivo de aplicación de la ley y fija las condiciones que debe reunir el personal policial interesado en ampararse al nuevo sistema prev isional, sin perjuicio del régimen de transición regulado por los arts. 36 a 41. En similar sentido a la formulación gramatical referente al ámbito subjetivo de aplicación del régimen general, regulado por dicha norma, el art.36 regula el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de transición en la siguiente forma: “(Ámbito subjetivo de aplicación). - El personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, cuente, en el ca so de la mujer, con treinta y siete o más años de edad, y en el caso del hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos, y no configure causal de retiro al 30 de junio de 2011, se regirá por las disposiciones de este Tí tulo, salvo que realicen la opción prevista por el artículo 58 de la presente ley” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Como puede apreciarse, ambas disposiciones refieren expresamente al “ personal policial activo ”, como primer requisito p ara ampararse en dicho régimen. Por otro lado y como ya se expuso, el nuevo régimen de seguridad social establece en su art. 46 el principio de congruencia: “(Principio de congruencia ). A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones compu tables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social. Las retribuciones a que refieren los artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 39 y el inciso segundo del artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada” (el subrayado no pertenece al original). De modo que incluye en la base de cálculo del sueldo básico de retiro a ciertas retribuciones, las indicadas en los arts. 42 y 43, considerándolas como asignaciones computables, al disponer que se encuentren gravadas para las contribuciones especiales de seguridad social. En el mencionado art. 42 se prevé que: “…todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácte r...” y en el a rt.43 que: “Las remuneraciones que el personal policial perciba por los servicios prestados a personas públicas o privadas, fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo 222 de la Ley Nº 13.318, de 28 de diciembre de 1964, o normas análogas, con cargo a esos terceros (…) la compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los artículos 141 de la Ley Nº16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006; y 29 de la Ley Nº 16.002, de 25 de noviembre de 1988, en la redacción dada por el artículo 142 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996, y con la modificación introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”. Principio de congruencia cu ya aplicación se podría entender que se encuentra exceptuada para dos situaciones concretas (arts. 39 y 53). Sin embargo, el régimen particular que dispone el art. 53 no resulta aplicable a la especie ya que dispone: “(Regulación e incidencia de algunas partidas en el sueldo básico de retiro). Los afiliados activos amparados por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales que han configurado causal de retiro o la configuren hasta el 30 de junio de 2011 , se regirán por el estatuto vigente a la fecha de promulgación de la presente ley. No obstante, las partidas referidas en el artículo 43 de la presente ley, se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro tomando el promedio mensual actualizado de los últimos sesenta meses de servicios ” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Tal como surge de su transcripción, l a norma refiere al personal policial activo que, al 30 de junio de 2011, hubiera configurado causal de retiro o la configurara antes de esa fecha, solución que se encue ntra en armonía con lo previsto para el régimen de transición. De lo contrario, el funcionario policial activo que reuniera, además, el resto de los requisitos exigidos en relación a dicho régimen (…mujer, con treinta y siete o más años de edad, …hombre, con cuarenta o más años de edad, y quince o más años de servicios efectivos…) ingresaría en dicho sub sistema, cuando el art. 53 regula una situación particular, a saber: la de quienes no ingresan ni al régimen general ni al de transición previstos en la ley. Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en párrafos anteriores, la aplicación de la solución final que adopta dicho artículo respecto a la consideración de las partidas referidas en el art. 43 ya transcripto a los efectos del cálculo del sueldo básico de retiro (excepción al principio de congruencia), no solo requiere que el funcionario policial haya configurado o esté por configurar causal de retiro al 30 de junio de 2011, sino que se trate de personal policial activo. Esta solución armoniza con lo di spuesto por el art.1º de la Ley en cuanto dispone que “Queda comprendido en el nuevo sistema previsional (Título I, II, IV y V), el personal policial activo amparado por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales…” ya que el art. 53 se ubica en el “Título V”. Entonces, a partir de una interpretación literal y lógico sistemática del sistema normativo analizado, en virtud de las mismas referencias subjetivas a “ personal policial activo ”, presentes en los distintos artículos mencionados que integran el m ismo cuerpo normativo, los funcionarios policiales no activos a la fecha de vigencia de la Ley Nº 18.405 , no ingresan en el ámbito subjetivo de aplicación de los regímenes y excepciones particulares por esta regulados. En el caso en análisis, de las actu aciones relevadas surge que la actora pasó a situación de retiro con fecha 28 de febrero de 2015, por Resolución No. 557/2014 del 16 de octubre de 2014 de la Direcci ón Nacional de Sanidad Policial (fs. 79 de los A.A.). Por ende, al no haberse determinado la causal jubilatoria con antelación al 30 de junio de 2011, de conformidad a lo dispuesto por el art. 53 de la Ley Nº 18.405, no resulta de aplicación el principio de congruencia previsto en el art. 46 de la misma norma, y la Administración actuó legítimamente al denegar las partidas peticionadas. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confí rmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de l a parte actora en la suma de $39 .000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, de vuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).