Sentencia Definitiva N° 281/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de julio de 2021. No. 281 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MORENO, LOURDES con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 593/2019). RESULTANDO : I) A fs. 5 compareció Lourdes MORENO a demandar la nulidad de la Resolución P3458, de fecha 28 de diciembre de 2018, dict ada por el Presidente de la Repú blica, que dispuso clausurar el sumario administrativo dispuesto por Resolución No. 054 -2018 de la Of icina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) y aplicar a la Sra. Lourdes Moreno, una sanción consistente en una observación escrita con anotación en su legajo (fs. 127 vto. y 128 de A.A.). Señaló que las conductas que fueron objeto del sumario instruido consistieron en su participación en una conferencia en el Club Solís de Pando y la realización de una publicación en Facebook, mientras estaba en usufructo de una licencia médica. Sin embargo, la instrucción amplió su objeto, incluyendo su participación en actividades de producción teatral estando certificada por enfermedad, lo que violenta las garantías del debido proceso. Expuso que se la sancionó por supuestas inconductas que claramente no constituyen falta administrativa ni la violación a la regla de derecho. Relató que surge del expediente un certificado médico, en el que se dictamina un síndrome de Burnout: “...40 horas semanales de trabajo con pantalla en una Programadora de 57 años de edad, en un clima que ella describe como muy exigente, estaban en la base del cuadro...". Precisó que se probó en autos, con el testimonio de la Sra. Ana Laura Martínez, Directora de la División de Gestión y Desarrollo Humano de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, que debió realizar un diagnóstico de Clima Laboral, en la División de Tecnologías de la Información, dadas las denuncias que se recibían de funcionarios integrantes de la misma, por los excesos del Director de la División de Tecnologías, Sr. Ramón Collazo. Refirió que en su declaración, en el sumario administrativo, demostrando la buena fe y colaboración con la que dirige toda su conducta funcional, reconoció haber efectuado la producción teatral honoraria de dicha obra, ayudando a un director amigo, tratándose de una actividad que la distiende y que l a ayudó a salir del foco del conflicto en que se encontraba inmersa. Además, que dicha actividad no le produce stress, como quiere hacer ver la Administración. Señaló que no surge de los testimonios de las Médicas Certificadoras de Presidencia de la Repú blica, la certeza probatoria en que se basa la conclusión punitiva que se quiere hacer valer. Aseveró que de las conductas desplegadas, no resulta falta administrativa. Y destacó que en el primer informe circunstanciado la instructora concluyó que no se probó la comisión de falta administrativa alguna, por lo cual considera que no existe mérito para el cambio en las conclusiones arribadas. Consideró que del cúmulo probatorio recabado en obrados, no emerge violación a obligación, prohibición o incompati bilidad efectuada por un acto intencional o culposo y no se desprende ni de uno solo de los documentos ni de las declaraciones de obrados, la consecuencia punitiva que se aplicó. Citó en su apoyo jurisprudencia de la Corporación y concluyó que la sanción es infundada y no cuenta con motivación alguna. Por último, adujo desviación y exceso de poder, al sancionar a un funcionario por una inconducta que no existe y no es tal, de la cual emana una invasión alarmante a la esfera privada de un agente público. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 17 la Dra. Ana BREZZO, en representación de la Presidencia de la República, a contestar la demanda. Aclaró que la Administración no pone en tela de juicio el diagnóstico efectuado por el médico especialista tratante de la actora, ni la certificación que le realizara, la que fue autorizada por el Departamento Médico de la Presidencia de la República. Señaló que la actora, en los perí odos entre el 12 al 19 de abril de 2018 y el 2 y 23 de mayo de 2018, estuvo certificada por el síndrome de burnout o síndrome de quemado, con permiso para salir de su domicilio, reintegrándose a sus funciones el día 24 de mayo, con un régimen de medio horario. Indicó que durante el período en el cual estuvo de licencia médica, la funcionaria realizó actividades relacionadas con el teatro, que exceden las típicas actividades recreativas que los médicos suelen indicar para la mejoría del paciente, configura ndo una clara falta administrativa. Expuso que desarrolla desde hace varios años esas actividades, a la par del cargo que ocupa en la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, en el área de desarrollo de la División Tecnologías de la información. Sostuvo que tal como surge probado en el proceso de sumario, el 11 de mayo de 2018, se realizó una conferencia de prensa en el Club Solís de Pando en la cual participó la actora, anunciando el inicio de una Escuela de Teatro denominada "La Chimenea" dirigida por la accionante. Adicionó que el 12 y 19 de mayo, la actora publicó en la red social Facebook, que la obra de teatro “Buena Gente” que se estaba exhibiendo en la Teatro Alianza, contaba con funciones “agotadas". Destacó que en dicha obra, la actora tiene un r ol fundamental, al ser su productora ejecutiva y también estaba publicitando en la misma red social, la obra de teatro “Eva Perón”, a exhibirse en el Teatro del Centro, el domingo 13 de mayo, en la cual la actora también desempeña el rol de productora ejecutiva. Manifestó que se probó fehacientemente que mientras la actora se encontraba cursando licencia médica, que le imposibilitaba concurrir a su lugar de trabajo a cumplir sus funciones, estuvo realizando actividades que conllevan un claro esfuerzo de su parte, tanto físico como psico-emocional, muy superior al esfuerzo propio de las actividades a las que refiere su médico tratante cuando le indica que puede abandonar su domicilio durante la enfermedad. Destacó que las actividades que desarrolla un pro ductor ejecutivo de una obra de teatro, conllevan un desgaste de energía importante, además de cierta presión propia de la tarea. Su rol implica estar pendiente de todos los detalles de la obra, además de procurar conseguir y coordinar todo lo necesario para que la misma pueda realizarse. Durante la producción de la obra, así como durante su desarrollo, su función es fundamental. Por tanto, concluyó resulta inadmisible considerar que no genera desgaste de energía o tensión la participación de la Sra. Moreno en la producción ejecutiva de tres obras en cartel al simultáneo, más la inauguración de una Escuela de teatro, con todo lo que implica su organización, coordinación de los talleres y clases a impartirse, así como el manejo de los profesores que los tendr án a cargo, grupos de alumnos, incluido el dictado de clases. Más aún, cuando se encontraba cursando el síndrome de burnout, certificada por un médico, que indicaba la imposibilidad de cumplir con las funciones propias del cargo que ocupa en la Administración Pública. Concluyó que luego de la tramitación de un proceso de sumario acorde a la normativa legal vigente, y ajustado a las garantías del debido proceso, se probó fehacientemente que la Sra. Lourdes Moreno, durante su licencia médica, con permiso de salir de su hogar, efectuó tareas, sean éstas remuneradas o no, incompatibles con dicha licencia. Expuso que contrariamente a lo afirmado por la parte actora, el acto impugnado, se encuentra motivado y no fue dictado con desviación ni exceso de poder. La sanción impuesta por la contravención de los principios de probidad y buena fe y lealtad, así como de los artículos 44 y 59 de la Constitución, fue la más benigna de la escala de sanciones -observación con anotación en el legajo -, habiéndose cumplido con el principio de proporcionalidad que rige el proceso disciplinario, y atendiendo a las circunstancias indicadas en el artículo 74 de la Ley N° 19.121 (Estatuto del Funcionario Público, de 20 de agosto de 2013). Señaló que las normas de ética aplicabl es en la función pública, provenientes del Decreto 30/003, reglamentario de la Ley N° 17.060, reafirmadas por la Ley N° 19.823 "Código de Ética en la Función Pública" de reciente promulgación, indican que la conducta del funcionario público, debe de ser gu iada por la probidad, la lealtad y la buena fe, lo que fue incumplido por la actora. Citó en su apoyo doctrina y expuso que la actora no fue leal ni honesta para con la Administración, en cuanto dejó de desempeñar su cargo por razones de enfermedad, mien tras estaba desarrollando públicamente tareas que conllevan una tensión incompatible con su diagnóstico, peligrando su recuperación y la prolongación de la afección. Expuso que contrariamente a lo afirmado por la actora, lejos estuvo la Administración de inmiscuirse en su esfera privada e indicó que las pruebas que lucen en el expediente administrativo, fueron publicadas en un medio de prensa con libre acceso y en la red social Facebook, la cual fue configurada por la propia actora con acceso libre a todo el que quiera ingresar a su cuenta. Puntualizó que la instructora sumariante, en ninguno de sus dos informes circunstanciados, sugiere el archivo del expediente, como lo afirma la actora. Concluyó señalando que luego de la tramitación de un sumario co n total apego a la normativa aplicable, respetando los principios que guían el proceso disciplinario, habiéndose producido descargos de la actora, articulando sus defensas en tiempo y forma, se aplicó a la funcionaria la sanción más leve, luego de quedar p robado fehacientemente la contravención al deber de probidad, y su conducta contraria a la buena fe y lealtad. En definitiva, solicita se desestime la acción incoada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 25) se produjo la que luce certificada a fs. 4 4 correspondiente a la parte demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 47-51 y fs. 53-57). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, a consejó por Dictamen No. 490/2020, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución P3458, de fecha 28 de diciembre de 2018, dict ada por el Presidente de la República, que dispuso clausurar el sumario administrativo dispuesto por Resolución No. 054 -2018 de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) y aplicar a la Sra. Lourdes Moreno, una sanción consistente en una observación escrita con anotación en su legajo (AA fs. 127 vto. y 128). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda i ngresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley No. 15.869). La resolución impugnada fue notificada a la actora el día 8 de enero de 2019 (AA fs. 132 vto.). Contra la misma dedujo tempora lmente recurso de revocación el día 11 de febrero de 2019 (según afirmaciones de la actora no controvertidas). La Administración no se expidió expresamente sobre la recurrencia movilizada, por lo que la denegatoria ficta se configuró el día 18 de julio de 2019, por el transcurso del plazo de 150 días (Ley No. 15.869, art. 5º, en la redacción dada por la Ley No. 17.292, art. 41). La demanda anulatoria incoada el día 16 de setiembre de 2019 (nota de cargo de fs. 9) lo fue en plazo. III) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto enjuiciado. IV) Conforme surge de los antecedentes, las actividades constatadas durante los períodos de licencia médica de la actora, consistieron en una actividad en el Club Solís de la Ciudad de Pando y una publicación en la red social Facebook el 19 de mayo, referida a “que siguen agotando las funciones para la obra Buena Gente”. En el curso del sumario se recabó la declaración de la actora quien luego de manifestar las diferencias y conflictos en el relacionamiento laboral existente donde se desempeña, interrogada sobre su licencia médica y las actividades que estand o certificada realizó, ex puso: “Yo estaba de licencia médica por burn -out o Síndrome de Desgaste. Por el problema que tuve con el director o coordinador de Informática que me llamó a su Oficina sin mis Jefes presentes para decirme que le parecía que yo no trabajaba las horas suficientes”; “El Club Solís de Pando me pide ya hace tiempo que realizara actividades culturales en el Club y me pidieron si podía ir a una conferencia en la cual el Club quería anunciar actividades sociales. Acepté y fui a la conferencia y se anunciaron que iban a hacer actividades en el correr del año”; “Actividad remunerada con un horario fijo no tengo. Si hago actividades culturales porque me encanta. He tenido en otros momentos, desempeñándome como actriz y productora ejecutiva remuneraciones por esas a ctividades puntuales. Entre los años 2009 y 2015”; “La producción ejecutiva se encarga de conseguir los fondos para que las obras se puedan realizar. Los fondos y canjes de publicidad. Eso quiere decir si en una obra se precisa vestuario y los fondos no alcanzan tratamos de hacer un canje con un sponsor con una tienda un comercio”. Consultada respecto a si la Producción Ejecutiva le genera algún tipo de stress manifestó que no, que se trata de una actividad que le encanta, que la distrae. Por último, sobre la obra Buena Gente, aclaró: “Es una obra que me invitó el Director Álvaro Auchain, para realizar la Producción Ejecutiva, pero yo no percibo ingresos. Lo hago porque realmente me encanta, me lo pidió y como estaba con problemas laborales, lo hago pa ra estar con otra gente y lo hago para cuidarme yo. Me cuido la salud y además tengo una mamá grande que tengo que atender” (AA fs. 59-61). Constan agregados certificados de licencia médica y diagnósticos efectuados a la actora, donde se indica que pade ce de síndrome de desgaste y angustia y se consigna que puede abandonar su domicilio (fs. 61 vto. a 65 de A.A.). Se tomó declaración a la Dra. María Forni, Encargada del Departamento Médico de la Presidencia de la República, quien expuso, al ser preguntada sobre, si un funcionario en uso de licencia médica, puede realizar otra actividad laboral en el ámbito privado sea esta remunerada o no, que: “(…) legalmente no se puede estar de licencia médica en uno y trabajando en otro”. Y agrego que, a su juicio, d esde el punto de vista médico, una funcionaria que está certificada con síndrome de burnout y con permiso de abandonar su domicilio, no puede tener otra actividad (AA fs. 100). Por su parte, la Dra. María Teresa Colombo, quien se desempeña en el Departamento Médico de la Presidencia de la República, puntualizó que el síndrome de burnout: “Es un síndrome de fatiga crónica, desgaste crónico debido a un estrés sostenido, y prolongado que se presenta en determinados entornos laborales (…)”. Asimismo, al ser interrogada sobre si con el diagnostico de burnout es recomendable trabajar en actividades que generen estrés o desgaste intelectual, respondió: “Yo diría que no”. Y preguntada sobre si puede realizar otra actividad laboral, expuso: “Si bien habitualmente en estos casos se autoriza a la persona a salir del domicilio, a realizar paseos y actividades recreativas, eso sí. Actividad laboral no. En mi opinión” (AA fs. 101 y 101 vto.). Estos extremos fueron ratificados por las médicas referidas en las declaraciones que efectuaron dichas profesionales en sede jurisdiccional (fs. 39 y ss.) oportunidad en la que la actora no produjo prueba alguna (ver certificación de la prueba fs. 44 infolios). En definitiva, el análisis del cúmulo probatorio obrante en los antecedentes administrativos y en la instancia jurisdiccional, conduce a considerar acertadas las conclusiones arribadas en el sumario y los fundamentos normativos invocados por la Instructora Sumariante en su informe. En efecto, de acuerdo con el examen de las actuaciones y los propios dichos de la actora, la existencia de la falta administrativa imputada ha quedado plenamente acreditada. Las defensas ensayadas con respecto a la autorización a retirarse del domicilio que fuera consignada en el certificado de licencia, no constituye causal susceptible de determinar la nulidad del acto encausado. En tal sentido, la pretendida justificación no es de recibo, pues el fin de la licencia era que realizara reposo en su domicilio. Y la autorización para abandonarlo, debe interpretarse estrictamente y sólo para realizar las tareas que sean estrictamente recreativas o de esparcimiento y que redunden en la pronta recuperación del paciente. En tal sentido, las declaraciones de la Dra. Colombo, médico Psiquiatra brindadas en la órbita jurisdiccional son contundentes: “ salir del domicilio es actividad al aire libre, salir a caminar, para mejorar y aliviar los síntomas” (fs. 39 infolios). Así, no cabe duda que las actividades de producción teatral desarrolladas por la actora en el ámbito privado, con independencia de que fueran o no remuneradas, no resultan compatibles con la solicitud de licencia médica, puesto que si no podía efectuar tareas en el organismo demandado, tampoco podría haberse comprometido a múltiples acti vidades que requieren esfuerzo y exigen compromiso. A juicio de la Corporación, conforme se señala en el Informe de Instrucción de fecha 3 de diciembre de 2018, agregado a fs. 115 vta. y siguientes de los antecedentes: “ Quedó probado que la Sra. Lourdes Moreno participó de actividades de producción teatral estando certificada por enfermedad, con la especificación que podía ausentarse del domicilio. No surge fehacientemente de autos que la funcionaria haya percibido remuneración alguna por dicha activida d, aunque sí surge que se trata de una actividad que implica exigencias que, de acuerdo a lo declarado por las dos profesionales médicas, no sería compatible con un diagnóstico de síndrome de burn -out. Cabe recordar lo dispuesto en el Decreto No. 30/003 sobre Normas de Conducta en la Función Pública en cuanto a que el funcionario debe observar una conducta honesta y desechar todo provecho o ventaja de cualquier naturaleza (artículo 11), así como actuar siempre de buena fe y con lealtad en el ejercicio de s us funciones (artículo 13), procurando alcanzar la máxima eficiencia en su actuación (artículo 22) y partiendo de la base que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (artículo 8y artículo 59 de la Constitución de la República).” Así pues, en cuanto a la motivación, ésta aparece como adecuada y congruente en relación con los hechos probados, razón básica de la medida sancionatoria que cumple con la finalidad correctiva, por lo cual el agravio deberá ser desestimado. Tampoco se vislumbra una hipótesis de desviación o abuso de poder como pretende la accionante. La valoración que de los elementos probatorios allegados a la causa, ha realizado la Administración, es la que corresponde, por lo que su conclusión deviene inobjetable. Cabe concluir que, inversamente a lo postulado por la accionante, del reexamen de todo lo actuado en la etapa administrativa, emerge que el acto cuestionado, fue el resultado de una instrucción sumarial tramitada en forma regular y con todas las garantías. De tal modo, no existió apartamiento, ni vulneración al derecho de defensa de la actora ya que con anterioridad al dictado del acto cuestionado se le confirió vista de las actuaciones, la que fue evacuada por ésta en dos oportunidades (AA fs. 81-84 y fs. 111-114.). Igualmente, no se advierte la afirmación de la actora relacionada a que hubo un supuesto cambio de posición de la Instructora en su informe de fecha agosto de 2018 y el de noviembre del mismo año, pues en ambos se aconseja la imposici ón de la misma sanción la que a la postre fue recogida en el acto impugnado. En otro orden, tampoco se vislumbra que la sanción fuera desproporcionada acorde a la entidad de la infracción. Conforme se ha expedido el Tribunal en sentencia No. 415/2018, de fecha 11 de octubre de 2018: “ Sabido es que en materia disciplinaria domina el principio de discrecionalidad del jerarca del servicio; no obstante, el Tribunal se halla habilitado a analizar el quantum punitivo cuando se aprecia una discordancia entre l a falta con la pena o una desproporción susceptible de perfilar una desviación o exceso de poder”. En el caso, tal discordancia entre la falta y la sanción, no se perfila como visible. Por el contrario, se estima que la sanción se ajusta a la falta y no existe desproporción en atención a los hechos que la motivaron. Por tales fundamentos, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada, sin sanción en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).