Sentencia Definitiva N° 277/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de junio de 2021. No. 277 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “CANCELA RAMBAU, MARÍA ELENA Y OTROS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 764/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que, con fecha 27/11/2018, comparecieron María Elena CANCELA, Ricardo, Jesús María y Jorge FERNÁNDEZ CANCELA en sus calidades de cónyuge supérstite e hijos legítimos, respectivamente, del Sr. Rubén FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, entablando demanda anulatoria contra la Resolución sin número de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que no hizo lugar a la revisión de la pasividad que se le servía al causante (fs. 130 A.A.). Afirmaron que el Sr. Rubén FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ había solicitado su jubilación en el año 2006, quedando comprendido en el régimen de transición dispuesto por los arts. 64 y siguientes de la Ley No. 16.713. Recordaron que, tras solicitar información, en noviembre de 2017 la Sección Reformas y Regímenes Especiales hizo saber que el cálculo del sueldo básico jubilatorio se había realizado en base al art. 59 lit. B) del Decreto No. 125/996. Reseñaron que, en diciembre de 2017 el causante había pedido se recalculara su jubilación en base a la documentación de la ANP que agregó y a lo dispuesto en los arts. 71 y 72 de la Ley No. 16.713. Citaron los artículos 27 y 71 de dicha Ley, y concluyeron que el BPS había aplicado el Decreto No. 125/996 -cuyas disposiciones eran ilegales- para calcular el haber jubilatorio del occiso, en lugar del comparativo establecido por las normas legales antes mencionadas. Invocaron doctrina y jurisprudencia al respecto, y solicitaron la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 22, con fecha 25/02/2019 compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Postuló la legitimidad del acto impugnado, se remitió a los antecedentes administrativos, y afirmó que se había tomado en cuenta la totalidad de la información brindada por la Administración Nacional de Puertos. Sostuvo que el comparativo había sido aplicado por el BPS de acuerdo a lo establecido por los arts. 27 y 71 de la Ley 16.713, insistiendo en la legitimidad de su actuación. En definitiva, solicitó se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 31. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 34 y ss. y la demandada a fs. 38 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 60/2020 por el que aconsejó anular el acto administrativo en cuestión (fs. 50). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución sin número de fecha 7 de febrero de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, por la que no se hizo lugar a la revisión de la pasividad que se le servía al causante (fs. 130 A.A.). Contra dicho acto, notificado personalmente con fecha 22 de febrero de 2018 según afirmaciones no controvertidas, se interpusieron en tiempo y forma los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (el 5 de marzo del mismo año - fs. 179 A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 28 de setiembre de 2018. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 27 de noviembre de 2018 - nota de cargo a fs. 8). II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado por los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Los accionantes se agraviaron de la resolución impugnada, por la cual no se hizo lugar a la revisión del básico de la pasividad que se servía al causante (fs. 157 a 171 de los A.A.), argumentando que su forma de cálculo se había efectuado en base al Decreto del Poder Ejecutivo No. 125/996, que era violatorio de la norma legal (Ley 16.713). La demandada, por su parte, defendió la legitimidad del acto encausado, expresando que el comparativo había sido aplicado ciñéndose a lo dispuesto por los arts. 27 y 71 de la Ley No. 16.713. IV) Pues bien. No resulta controvertido en autos que para el cálculo de la pasividad otorgada mediante el acto encausado, se aplicaron las disposiciones del Decreto No. 125/996, en especial su art. 59 lit. B), a cuyo respecto se ha pronunciado la Corporación en reiteradas sentencias, subrayando la ilegalidad de la citada normativa. En efecto, en Sentencia No. 638/2015, entre muchas otras, el Tribunal consideró ilegal el art. 59 lit. B) del Decreto No. 125/996, norma en base a la cual se otorgó la jubilación al accionante. En el referido pronunciamiento se señaló que: “ Estima la Sede que la demanda incoada merece ser amparada, en tanto la jubilación servida al accionante mediante el acto procesado no se encuentra ajustada a Derecho, desde que la jubilación fue otorgada en base a una normativa claramente ilegal, como lo es el art. 59, lit. B), del Decreto No. 125/996, conforme lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal en la Sentencia No. 1017/2011, entre otras. El Poder Ejecutivo, al dictar el referido art. 59 del Decreto No. 125/996, se exorbitó en su potestad reglamentaria, dado que innovó en la determinación del sueldo básico jubilatorio, materia de estricta reserva legal de acuerdo al art. 71 de la Ley 16.713. En consecuencia, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 25, inc. 2°, del Decreto Ley 15.524, el acto encausado debe ser anulado por el Tribunal por resultar contrario a la regla de Derecho, en tanto constituye un acto de aplicación de un acto general ilegítimo. Se encuentra debidamente probado en autos que el accionante se encuentra comprendido en el Régimen de transición previsto en el literal B del art. 71 de la Ley 16.713, pero que no alcanza a tener diez años de asignaciones computables efectivamente registradas en su Historia laboral, implementada a partir de abril de 1996. En efecto, su pasividad le fue otorgada a partir de fecha 21 de enero de 2003 (fs. 66 y 89 A.A.). Asimismo, no resulta controvertido que para el cálculo de dicha pasividad se aplicaron las disposiciones del Decreto No. 125/996 previstas para este tipo de casos. El mencionado decreto estableció un sistema innovativo de cálculo para aquellos afiliados que, configurando causal jubilatoria a partir de 1998, no dispusiesen de un período de veinte años efectivamente registrados en su historia laboral, sistema que consistía en “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los veinte años, para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos diez años. La ilegitimidad de tal método de cálculo, por exorbitar la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo, ha sido ampliamente analizada y así declarada por el Tribunal en Sentencia Nº 1017/2011 (plenamente aplicable al caso de marras), así como en las más recientes Sentencias Nos. 620/2013 y 118/2015, por lo que a las mismas cabe remitirse, brevitatis causae. Así, se señala por el Tribunal en el primero de los pronunciamientos referidos: “El artículo 59 del Decreto Nº 125/996, reguló situaciones inscriptas en el régimen de transición, que comprende a quienes teniendo causal jubilatoria no alcanzaron los 10 años de asignaciones computables registradas en su historia laboral, situación en la que se encontraba la actora que se jubiló el día 30 de enero de 2005 y alcanzó 8 años, 9 meses y 29 días registrados en su historia laboral. La ley, no se refirió a esas situaciones particulares, por lo que el mecanismo previsto en el Decreto constituye una innovación al respecto. En efecto, el régimen que estableció el Decreto fue el de “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los 20 años para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos diez años. El BPS ha defendido la legalidad de la disposición reglamentaria aduciendo que se trata de un reglamento de ejecución de la ley. Sin embargo, a juicio del Tribunal en tanto reglamento de ejecución, el decreto no puede exorbitar lo establecido por la ley, y por lo tanto ha de considerarse que viola la regla de derecho, ya que innova en una materia de reserva legal. Como señala CAJARVILLE, la materia opera como límite a la potestad reglamentaria (que es una potestad de principio en nuestro ordenamiento). La legitimidad del reglamento se diagnostica, como dice el autor, examinando la existencia y adecuación a las reglas de derecho de sus presupuestos y sus elementos, y uno de los presupuestos de cualquier acto administrativo -y el acto reglamentario lo es- es la competencia. El reglamento no puede invadir una competencia asignada a la ley en forma exclusiva, como sucede en los casos en los que hay ciertas materias donde rige, por previsión constitucional, la reserva de ley (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Relaciones entre la ley y el reglamento en el Derecho uruguayo” en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, Montevideo, 2008, págs. 432 y siguientes). La aplicación del sistema que prevé el decreto, resulta perjudicial a los intereses de la actora, conforme surge del cálculo agregado a fs. 99 de los A.A.; y el método de cálculo comparativo propuesto por el Decreto, supone que no siempre el cálculo más beneficioso para el afiliado es el que se otorga (AA fs. 165), violentando lo dispuesto por el art. 71, lit. b), de la ley Nº 16.713. En definitiva, la norma reglamentaria desborda el marco legal de forma ilegítima, correspondiendo la anulación de la RD No. APC-29/2005 de fecha 13.4.2005 pues el BPS aplicó un mecanismo para hallar el sueldo básico jubilatorio, que no fue previsto legalmente” (Cfme. Sentencia No. 1017/2011)”. Las consideraciones expuestas en el pronunciamiento citado resultan plenamente trasladables a la presente contienda, y determinan por iguales fundamentos la ilegitimidad del acto encausado. V) En consecuencia, es correcto el criterio que postularon los accionantes cuando afirmaron que, en su caso, correspondía considerar únicamente el promedio de los últimos diez años de servicios de acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la Ley No. 16.713, sin crear artificialmente algún otro pilar de comparación carente de sostén legal. La liquidación de la pasividad realizada por el BPS ha sido ilegítima por ser ilegal la norma reglamentaria (art. 59, lit. B, Decreto No. 125/996), ya que no cabía otra alternativa que determinar el sueldo básico jubilatorio con las soluciones que suministraba el texto legal, para lo cual se debía recurrir al procedimiento de integración analógica (art. 16 del Código Civil). Por todo lo cual, corresponde amparar la pretensión anulatoria movilizada por los promotores. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).