Sentencia Definitiva N° 238/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 238 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ROCA SORIA, LINO MANUEL con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. ACCIÓN DE NULIDAD”. (Ficha No. 613/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Lino Manuel ROCA SORIA, dedujo pretensión anulatoria contra el acto administrativo ficto configurado el 10 de enero de 2019 que denegó la petición que presentara el promotor el 13 de agosto de 2018 ante la Sub Dirección de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior. En su solicitud, el compareciente reclamó la reforma de su haber jubilatorio, demandando específicamente que se reliquide y pague retroactivamente y para el futuro, las compensaciones establecidas por los artículos 118 de la Ley No. 16.320 y sus modificativas; artículo 36 de la Ley No. 16.462; artículo 144 de la Ley No. 16.911; artículo 222 de la Ley No. 13.318 y viáticos de alimentación establecidos por el artículo 43 de la Ley No. 18.405. II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber lesionado su derecho subjetivo por la errónea liquidación realizada por el organismo previsional policial en el cálculo de su primer haber de retiro al omitirse la incorporación de ciertos rubros presupuestales y la errónea liquidación de las compensaciones peticionadas. A su entender, tales compensaciones deben ser calculadas sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío al surgir de las disposiciones legales que crearon dichas partidas. Afirmó que la Administración incumple con tales preceptos, cuando liquida su primer haber de retiro sin computar la totalidad de las retribuciones sujetas a montepío. Al respecto, señaló que el dispositivo aplicable prevé como base de cálculo la primera prestación dineraria a las “retribuciones sujetas a montepío”, debiéndose entender por tales las partidas que constituyen materia gravada por contribuciones de seguridad social. Al momento de creación de las partidas cuya incorporación a la jubilación se reclama, el legislador pudo limitar la base de cálculo de las mismas a las retribuciones sujetas a montepío a la fecha de entrada en vigencia de la norma, lo que no hizo. Por lo tanto, si no fue la voluntad dar una vigencia temporal a dichas compensaciones, la Administración no puede aplicar ese criterio. Continuando con su defensa, señaló que no puede limitarse el alcance temporal de la expresión “sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío” exclusivamente a las partidas vigentes al tiempo de la sanción de la disposición legal, porque de ser así debería haberse consagrado en forma expresa. Por último, se agravió por cuanto la demandada omitió pronunciarse acerca de la petición que presentara, así como tampoco resolvió los recursos administrativos interpuestos, por lo que se desconocen los argumentos denegatorios de la Administración. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Afirmó que el pase a retiro del actor se produjo el 31 de diciembre de 2017 por Resolución No. 1980/2017, computando 28 años, 6 meses y 23 días, debiéndose calcular el haber de retiro según Régimen de Transición Ley No. 18.405 vigente a partir del 1° de enero de 2009. Afirmó que, para establecer su derecho a retiro policial, calcular y liquidar su haber inicial de retiro, se consideraron las definiciones del Título III del Régimen de Transición: artículos 36, 39 y 40. Controvirtió que la Ley No. 16.333 resulte aplicable al actor, en tanto, la misma fue derogada por la Ley 18.405. Indicó que el accionante no configuró causal de retiro al amparo de la mentada ley, sino por un régimen posterior, lo cual torna inaplicable “el último haber presupuestal” como equivocadamente desliza el accionante. Señaló que lo que pretende el actor es la inclusión en su pasividad de rubros que, durante la mayor vigencia de su relación funcional, no se encontraban gravados por montepío y otros que a la fecha de su retiro (diciembre de 2017) se encontraban derogados por la Ley No. 18.996 (a partir de enero de 2013). Destacó que el promotor no argumenta de modo alguno la inclusión de las partidas que reclama conforme a las leyes vigentes a la fecha de pasar a situación de retiro. Por otra parte, indicó que el accionante no impugnó la resolución que consagró su derecho de retiro y dispuso su pase a retiro, por lo cual no asistimos a un acto definitivo. Dicho acto, siendo el creador de la situación jurídica lesiva devino firme; por lo que la petición incoada es una vía oblicua para hacer renacer la posibilidad de deducir una acción anulatoria, lo cual es inaceptable. Afirmó que en caso de haber entendido que su retribución salarial estaba siendo mal liquidada, debió haber realizado el reclamo pertinente en ese momento, durante la vigencia de la relación funcional. Adujo que el haber jubilatorio del promotor fue calculado al amparo de la normativa vigente al momento de configurar la causal de retiro (año 2017) aplicándose para su cálculo, los arts. 39, 43 y 44 de la Ley 18.405 el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas por el período de los últimos sesenta meses de servicios. Respecto de las demás partidas cuya inclusión se pretende, señaló que las disposiciones legales contenidas en los artículos 118 de la Ley 16.320 y el art. 21 de la Ley 16.333 fueron derogados en forma expresa por el inc. 2do. del art. 108 de la Ley 18.996. De manera que, habiendo el actor pasado a situación de retiro en el año 2017 con posterioridad a la vigencia de la Ley 18.996 (01/01/2013) que derogó las disposiciones legales que establecían los porcentuales para las remuneraciones de los funcionarios policiales, lo solicitado por el accionante carece de fundamento normativo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 8565/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 26, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 151 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 29 - 32 vto. y fs. 35 - 38, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 390/2020, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 41 - 41 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 43). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El 13 de agosto de 2018, al amparo del artículo 318 de la Constitución, el actor presentó una petición calificada ante la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial (fs. 2 – 3 infolios). Habiendo transcurrido 150 días sin que la Administración se pronunciara a su respecto (art. 8 de la Ley No. 15.889), operó la denegatoria ficta. Dicha denegatoria fue resistida por el accionante el 7 de febrero de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 135 de los A.A. y 4 – 5 infolios). Frente a la falta de pronunciamiento por parte de la Administración, el 2 de setiembre de 2019 se configuró la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 25 de setiembre de 2019 (nota de cargo fs. 10 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto administrativo ficto configurado el 10 de enero de 2019 que denegó la petición que presentara el promotor el 13 de agosto de 2018 ante la Sub Dirección de Asistencia y Seguridad Social Policial del Ministerio del Interior. En su solicitud, el compareciente solicitó la reforma de su haber jubilatorio, reclamando específicamente que se reliquide y pague retroactivamente y para el futuro, las compensaciones establecidas por los artículos 118 de la Ley No. 16.320 y sus modificativas; artículo 36 de la Ley No. 16.462; artículo 144 de la Ley No. 16.911; artículo 222 de la Ley No. 13.318 y viáticos de alimentación establecidos por el artículo 43 de la Ley No. 18.405. III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Por Resolución No. 2075/16 dictada por la Sub Directora Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en uso de atribuciones subdelegadas, resolvió: “Declarar que Sargento Manuel ROCA SORIA (…) tiene derecho a RETIRO, computando 28 años 06 meses y 23 días de servicios, ajustando al grado de Sargento, con un haber mensual de $21.700,95 (…)”. (Fs. 25 vto. de los A.A.). Tras la solicitud de levantamiento de suspenso del trámite de Retiro Voluntario presentada por el actor, la Sub Directora Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en uso de atribuciones subdelegadas, dictó la Resolución No. 1701/17, mediante la cual se dispuso: “Modifícase la Resolución No. 2075/16 de fecha 13/10/16 y en su lugar declarase que el Suboficial Mayor Lino Manuel ROCA SORIA (…) tiene derecho a RETIRO, computando 29 años, 07 meses y 15 días de servicios, con un haber mensual ajustado al grado de Suboficial Mayor, con fecha a servir y ajuste al cese”. (Fs. 51 de los A.A.). Se notificó al actor, fijándose como fecha de retiro el 31 de diciembre de 2017 (fs. 63 vto. de los A.A.). Por Resolución No. 1980/2017 del Director del Instituto Nacional de Rehabilitación, en ejercicio de atribuciones subdelegadas, se dispuso: “PASE a situación de Retiro Voluntario con fecha 31 de diciembre de 2017, el Suboficial Mayor Lino Manuel ROCA SORIA …”. (Fs. 65 vto. – 66 de los A.A.) notificándose al actor a fs. 71 vto. de los A.A. A fs. 107 emerge copia de recibo de jubilación del actor de fecha enero de 2017 que asciende a $28.796. Con fecha 13 de agosto de 2018 el promotor presentó una petición ante la Dirección de Asistencia y Seguridad Social Policial solicitando: “Se revise mi pasividad a efectos de determinar, si ha incidido en mi haber de pasividad incorporándose los rubros mencionados en el cuerpo de este escrito, abonándose las diferencias adeudadas por la errónea liquidación desde el cese debidamente actualizadas”. (Fs. 117 – 118 de los A.A.). Del Departamento de Oficina de Control de Pasividades, se emitió un informe en el que se señaló: “(…) En cuanto al reclamo, cabe aclarar que los montos corresponden al período en actividad, y además abarcan hasta diciembre 2012, en este caso, el haber de pasividad se calcula con el período enero 2013 - diciembre 2017 (últimos 60 meses), por lo tanto, los rubros reclamados no incidirían en el monto de la jubilación”. (Fs. 130 vto. de los A.A.). Seguidamente, se expidió el Departamento de Prestaciones Por Automático, señalando: “Se deja constancia que el titular se retiró al amparo de la Ley No. 18.405 (Transición) por lo que el período de remuneraciones que inciden en su liquidación es del 01/01/2013 al 31/12/2017, últimos 60 meses (5 años)”. (Fs. 131 vto. de los A.A.). Con fecha 10 de enero de 2019 se configuró la denegatoria ficta que se procesa en los presentes obrados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Liminarmente, cabe señalar que -con distintas integraciones- la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse ante reclamos análogos al de autos, en donde la cuestión debatida se circunscribió a la determinación de los alcances del artículo 118 de la Ley No. 16.320 (compensación por permanencia) y del artículo 21 de la Ley No. 16.333 (prima por antigüedad) (sentencias No. 474/2012, 591/2012, 655/2012, 627/2012, 608/2012 y160/2018, entre otras). En este sentido, es menester poner de manifiesto que la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, así como la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo, sostienen una posición diversa a la de esta Corporación, en el entendido que no procede el pago de las compensaciones por permanencia a la orden y antigüedad en razón de que no corresponde realizar una interpretación extensiva de la normativa presupuestal vigente a partidas posteriores, en consonancia con la posición sustentada por la Suprema Corte de Justicia (sentencias SCJ No. 171/2009 y 693/2012). En el casus, el análisis se centra exclusivamente en la procedencia de la reforma jubilatoria, incluyendo las compensaciones referidas. V) Sobre la alegada procedencia de la reforma de la cédula jubilatoria. La Ley No. 18.405 que regula el Régimen de Retiros y Pensiones Policiales, establece en su artículo 20 que: “(Sueldo básico de retiro). Se denomina sueldo básico de retiro, aquel que se toma como base de cálculo para la obtención de la asignación de retiro y será el correspondiente al promedio mensual actualizado, de todas las asignaciones computables sujetas a montepío, delos sesenta meses computados anteriores al cese. Si fuera más favorable para el funcionario y en tanto lo pueda acreditar fehacientemente, el sueldo básico de retiro será el promedio delos cinco años de mejores asignaciones computables actualizadas. Tratándose de retiro por acto directo de servicio o por incapacidad total, si el tiempo de servicios computados no alcanza a sesenta meses, se tomará el promedio mensual actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados. En todo caso esas remuneraciones deberán estar debidamente documentadas en el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales. La actualización de las asignaciones computables a efectos del cálculo del sueldo básico de retiro se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo con el Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al Artículo 39 de la Ley No. 13.728, de 17 de diciembre de 1968.” En lo que hace a las asignaciones computables que deben tomarse como base para el cálculo del haber jubilatorio, conceptualmente son definidas por la ley, conforme al principio de congruencia, en los siguientes términos: “ARTICULO 46.- (Principio de congruencia). A los efectos de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social.” Y en cuanto a la materia gravada define: “ARTICULO 42.- (Materia gravada). Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los fictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada.” Para dilucidar la cuestión sometida a decisión del Tribunal, resultan útiles las conclusiones a las que arribara la Sede en la Sentencia 522/2014, en la que consignó: “Ahora bien, por otro, la ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materia gravada. Como enseña GRZETICH, el principio de congruencia, establece que debe existir una correspondencia entre los elementos que conforman la materia gravada y la base de cálculo de las prestaciones. Y como bien apunta el actor, la contracara de que una partida no constituya materia gravada para la seguridad social, es que -al menos de regla- se produce un achicamiento de la base de cálculo para los beneficios prestacionales (véase sobre estas cuestiones GRZETICH, Antonio: “Derecho de la Seguridad Social N° 3, Montevideo”, s/f, págs. 36 y 37). La Ley Nº 18.405(al igual que la Ley Nº 16.713), es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el art. 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en el régimen de inclusión del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de seguridad social. (...) Pero este mismo inciso segundo, consagra dos excepciones a esa regla de la congruencia: lo dispuesto en los arts. 39, inciso 3º, y 53, inciso2º, de la Ley. A nuestros efectos interesa lo previsto en el inciso 2º del art.53. Como vimos, dicho precepto ordena computar debidamente actualizadas, las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” de los últimos 60 meses a efectos de cuantificar el sueldo básico de retiro de quienes -como el caso del actor- hayan configurado causal de retiro con anterioridad al 30.6.2011. Y lo hace sin restricción alguna, no interesa si aportaron o no a la seguridad social por esas retribuciones, que ordena computar de todos modos. Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes -como el actor- hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configuraran hasta el30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcular el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos.” Dicho artículo 43, menciona varias partidas, a saber “La compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los Artículos 141 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, con las modificaciones introducidas por el Artículo 87 de la Ley No. 18.046, de 24de octubre de 2006; y 29 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de1988, en la redacción dada por el Artículo 142 de la Ley No. 16.736, de 5de enero de 1996, y con la modificación introducida por el Artículo 88 dela Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”, además de los ingresos por servicios prestados al amparo de Artículo 222 de la Ley No. 13.318; sin embargo, no refiere a las partidas que el actor reclama. El Tribunal, en anteriores integraciones y en forma constante desde el dictado de la Sentencia No. 474/2012 y hasta la No. 160/2018, entre otras, reconoce el derecho de los funcionarios a percibir en la base de cálculo de sus liquidaciones salariales la partida de compensación por permanencia prevista por el artículo 118 de la Ley16.320 y de prima por antigüedad dispuesto por el artículo 21 de la Ley 16.333, la totalidad de las partidas sujetas a montepío y compensaciones sujetas a montepío creadas con posterioridad a la entrada en vigencia de las mismas. Sin embargo, el presente caso difiere de aquellos por cuanto el actor ya no está en actividad, y pretende reformar su cédula jubilatoria, es decir, su haber de retiro en función de la inclusión de sumas que -según el Tribunal en aquellas sentencias- les corresponde a los funcionarios- pero en el presente caso, nunca fueron percibidas por el accionante. De manera que, en tanto el principio general, es que las asignaciones computables para el haber jubilatorio son aquellas percibidas y por las cuales se tributó (principio de congruencia), y las sumas cuya liquidación pretende el actor no se encuentran dentro de las excepciones a dicho principio, tal como se explicaba en la Sentencia No. 522/2014, la Sala, entiende que no corresponde reformar la cédula jubilatoria en función de asignaciones que, en definitiva, nunca fueron percibidas por el promotor. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).