Sentencia Definitiva N° 235/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 235 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ DE CASTRO, RAÚL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 11/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que, con fecha 4 de febrero de 2019, compareció el accionante entablando demanda anulatoria contra la Resolución Nº AP 60/2011 de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, por la que se le otorgó una jubilación común de $12.269,99 a partir del 01/12/2010 (fs. 82 de los A.A.), así como contra la Resolución sin número de fecha 15 de mayo de 2018, dictada por la Sección Reforma y Regímenes Especiales de la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social, que denegó la solicitud de reliquidación de la pasividad servida por considerar que era ajustada a derecho (fs. 81 vta. de los A.A.). Sostuvo que la demandada le servía una jubilación común desde el 30 de noviembre de 2010 y que, posteriormente, en conocimiento de las resoluciones RD 7-2/2009 y 11-31/2009 del BPS, había solicitado la reforma del cálculo del sueldo básico jubilatorio si fuera más favorable, al tener más de diez años de Historia Laboral registrada. Indicó que el 15 de mayo de 2018 se le dio noticia de la denegatoria de la petición y que, en ese momento, había tomado conocimiento de la RD que había aprobado el monto de la jubilación que percibía y de la aplicación para el cálculo del sueldo básico jubilatorio del Decreto N° 125/996. Recalcó que el acto administrativo que dispuso la jubilación nunca le había sido notificado, y que no había tenido conocimiento ni de los elementos ni de los procedimientos utilizados para determinar el cálculo de la prestación que le servía el BPS, por lo que interpuso conjuntamente los recursos administrativos contra ambas resoluciones que se procesan. Manifestó que, al momento de solicitar la jubilación, había quedado comprendido en el Régimen de Transición instrumentado por los arts. 64 y siguientes de la Ley No. 16.713 y el Decreto Reglamentario N° 125/996, calificando a este último de violatorio del principio de reserva legal. Destacó que el art. 71 lit. B) de la Ley No. 16.713 había establecido el procedimiento para calcular el sueldo básico jubilatorio, y que el Decreto 125/996 había inventado un nuevo sistema de cálculo sobre la base de agregar años fictos a los últimos 10 años de servicios, lo que desvirtuaba lo dispuesto por el legislador, ignoraba el Registro de la Historia Laboral, y agregaba años indiscriminadamente. Afirmó que le correspondían 14 años y 7 meses de Historia Laboral Registrada, por lo que el cálculo del sueldo básico se debió realizar aplicando el citado lit. B) del art. 71 de la Ley No. 16.713 y no el Decreto No. 125/996. En definitiva, solicitó la nulidad de los actos administrativos impugnados. II) A fs. 17, con fecha 21 de marzo de 2019, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Manifestó que no era de recibo la pretensión de nulidad del acto administrativo que había otorgado la jubilación en el año 2010 ya que, si bien no había sido notificado formalmente, el actor había tenido conocimiento de dicho acto, tal como había quedado de manifiesto con la solicitud de reliquidación y revisión del mismo. En lo relativo a la denegatoria de la reliquidación de la pasividad, se remitió a lo consignado por la Gerencia de Servicios de Pasividades, Sección Reformas y Regímenes Especiales, que informó que: “ En cuanto a la determinación del SBJ, el cálculo más beneficioso para el titular se definió como el promedio de los mejores 20 (según lo establecido por la Ley 16.713, art. 27), atento a que el promedio mensual de los 20 años de mejores asignaciones computables actualizadas es mayor al promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos diez años. Al monto resultante se le aplicó el porcentaje correspondiente a edad y servicios (51%)” Concluyó que la Administración había aplicado los criterios más favorables para el accionante, y solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 27. IV) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 30 y ss. y la demandada a fs. 42 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 147/2020 por el que aconsejó anular los actos administrativos en cuestión (fs. 46). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Corresponde analizar si el accionante ha acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). Es de verse que en el presente se demanda la nulidad de dos actos administrativos: la Resolución Nº AP 60/2011 de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, por la que se le otorgó al actor una jubilación común de $ 12.269,99 a partir del 01/12/2010 (fs. 82 de los A.A.) y la Resolución sin número de fecha 15 de mayo de 2018, dictada por la Sección Reforma y Regímenes Especiales de la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social, que denegó la solicitud de reliquidación de la pasividad servida por considerar que era ajustada a derecho (fs. 81 vta. de los A.A.). I.I) La Resolución Nº AP 60/2011 de fecha 2 de marzo de 2011 (fs. 82 de los A.A.) no fue notificada, según afirmaciones de ambas partes (fs. 3 y 17 vta. infolios), y contra ella se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico el 24 de mayo de 2018 (fs. 89 vta. de los A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 10 de diciembre de 2018. Para el Tribunal no se agotó correctamente la vía administrativa a su respecto. Tal como surge de obrados, la jubilación se comenzó a servir a partir del 1° de diciembre de 2010 y el actor la comenzó a percibir en el mes de marzo de 2011 (fs. 82 A.A.). Por tanto, asiste razón a la demandada cuando sostiene que el actor tenía conocimiento del acto impugnado, no solo por el cobro de la pasividad durante más de siete años, sino porque solicitó su revisión el 17 de julio y el 24 de agosto de 2017 (fs. 68 y fs. 46 vta. a 48, respectivamente, de los A.A.). En su mérito, no resultan de recibo las argumentaciones del accionante en el sentido que “no fue notificado como lo exige la ley, ni tuvo conocimiento de él ni de los elementos y procedimientos seguidos para determinar el cálculo de la prestación que le sirve el BPS ” (fs. 3 infolios), lo que habilitaba la recurrencia administrativa en cualquier momento. Al respecto, en Sentencia No. 284/2020 se dijo que: “… no puede soslayarse que la parte actora tuvo pleno conocimiento de la volición resistida al serle aplicado el régimen que cuestiona, desde el inicio de su actividad, por espacio de muchos años, sin que el mismo fuera objetado. En su mérito, no resultan de recibo las argumentaciones realizadas por la parte actora en el entendido de que el “conocimiento informal” del acto, en la especie, habilita la recurrencia administrativa en cualquier momento. El Reglamento de Procedimiento Administrativo de la demandada, en su artículo 113 prevé que “en ningún caso el conocimiento informal del acto lesivo por parte del interesado suple a la notificación personal o a la publicación en el "Diario Oficial", según corresponda, por lo que no hace correr el cómputo del plazo para recurrir. (En igual sentido, artículo 143 del Decreto 500/991). Sin embargo, la conclusión a la que se arriba, no implica desconocimiento de la referida disposición; pues como viene de analizarse, en la emergencia, no se verificó, un “conocimiento informal” del acto, como livianamente expresan los pretensores. A juicio del Tribunal, la constante aplicación, por espacio de más de cinco años del régimen de aportación rural que se impugna, sin cuestionamientos por parte de los accionantes, constituye la declaración concreta e ineludible del pleno conocimiento de la integralidad del acto administrativo”. En consecuencia, la recurrencia administrativa interpuesta el día 24 de mayo de 2018 ( fs. 89 vta. de los A.A.) fue irremediablemente intempestiva y, por tanto, ineficaz para el válido ejercicio de la acción anulatoria, y así será declarado. I.II) La Resolución sin número de fecha 15 de mayo de 2018 (fs. 81 vta. A.A.) se puso en conocimiento del actor, según afirmaciones no controvertidas, el mismo 15 de mayo de 2018 (fs. 2 vta. infolios). Contra dicho acto, interpusieron el 24 de mayo de 2018 los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 89 vta. de los A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 10 de diciembre de 2018. Por tanto, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el día 4 de febrero de 2019 - nota de cargo a fs. 8 de autos). II) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a declarar mal agotada la vía administrativa respecto a la Resolución Nº AP 60/2011 de fecha 2 de marzo de 2011 por lo que se viene de exponer en el Considerando I.I), y a desestimar la demanda incoada contra la Resolución sin número de fecha 15 de mayo de 2018 por los fundamentos que se pasan a exponer. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 2 de marzo de 2011 se le otorgó al accionante una jubilación común por servicios de Industria y Comercio con una asignación mensual de $ 12.296,99 a partir del 1 de diciembre de 2010 (fs. 82 A.A.). Con fecha 17 de julio de 2017 solicitó su revisión (fs. 68 A.A.), lo que reiteró el 24 de agosto del mismo año (fs. 46 vta. a 48 A.A.). El 9 de octubre de 2017 la Gerencia Servicio de Pasividades Sección Reformas y Regímenes Especiales informó que: “En cuanto a la determinación del SBJ, el cálculo más beneficioso para la titular se definió como el promedio de los mejores 20 (según lo establecido por la Ley 16.713, art. 27), atento a que el promedio mensual de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas es mayor al promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos diez años. Al monto resultante se le aplicó el porcentaje correspondiente a edad y servicios (51%). No habiendo elementos a agregar o modificar se ratifica la liquidación efectuada, corresponde archivo considerando que la misma se ajusta a derecho” (fs. 53 vta. A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones al actor, que la evacuó en los términos de fs. 75 a 77 de los A.A. Finalmente, el 15 de mayo de 2018 la Sección Reforma y Regímenes Especiales de la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social denegó la solicitud de reliquidación de la pasividad servida por considerar la misma ajustada a derecho (fs. 81 vta. de los A.A.). IV) En lo relativo esta última resolución, la controversia está centrada en la legitimidad o no de la denegatoria de la revisión de la jubilación. Como ya se expuso, el BPS le reconoció 37 años y 3 meses de servicios, computó 14 años y 7 meses de Historia Laboral registrada al actor (fs. 52 vta. y 53 A.A.), le otorgó una jubilación común por servicios de Industria y Comercio con una asignación mensual de $ 12.296,99 a partir del 1 de diciembre de 2010 (fs. 82 A.A.), y el actor solicitó su revisión en julio y agosto de 2017 (fs. 68 y fs. 48, respectivamente, A.A.). Según el accionante, para el cálculo del sueldo básico jubilatorio se debió aplicar el literal B) del art. 71 de la Ley N°16.713 y no el Decreto Nº 125/996. Sin embargo, a criterio de la Sala la jubilación servida al accionante era ajustada a derecho según la normativa aplicable al caso. El literal B del artículo 71 de la Ley No. 16.713 disponía: (Sueldo básico jubilatorio). El sueldo básico jubilatorio se determinará: B) Para quienes configuren causal en los años siguientes y hasta que se disponga de un período de veinte años registrados en la historia laboral, por el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los diez últimos años de servicios, siempre que tal promedio no exceda en un 5% (cinco por ciento) el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas del período registrado, si éste fuere menor de veinte y mayor de diez años. Si excediere se aplicará este último promedio con el referido incremento. Si fuera más favorable para el trabajador, el sueldo básico de jubilación será el promedio mensual de las asignaciones computables del período registrado en la historia laboral, si éste fuere menor de veinte y mayor de diez años. (el destacado no luce en el original). Y el literal B del artículo 59 del Decreto Nº 125/996 establecía: “(Sueldo básico jubilatorio). Hasta tanto no se disponga de un período de veinte años registrados en la historia laboral, el sueldo básico jubilatorio correspondiente a los afiliados que configuren causal a partir del 1º de enero de 1997 se determinará de acuerdo a la fecha del cese o de la configuración de la causal, si ésta es posterior a aquél, de la siguiente forma: B) A partir del 1º de enero de 1998 y en cada uno de los años siguientes, hasta que se disponga de un período de veinte años se agregará al período de diez años un año más para formar el período mayor de últimos años de servicios cuyo promedio mensual de asignaciones computables actualizadas se compare con el de los últimos diez. El sueldo básico jubilatorio se determinará por el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los últimos diez años de servicios siempre que tal promedio no exceda en un 5% (cinco por ciento) el promedio mensual de las asignaciones computables del período de los últimos años de servicios que corresponda tomar de acuerdo a lo dispuesto en el inciso anterior. Si excediera se aplicará este último promedio con el referido incremento del 5% (cinco por ciento). Si el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas del período mayor de últimos años de servicios considerado fuera más favorable para el trabajador que el de los últimos diez el sueldo básico jubilatorio será aquel promedio” (el destacado no luce en el original). De lo que se viene de transcribir surge que el citado Decreto dispuso un sistema innovativo de cálculo para aquellos afiliados que habían configurado causal jubilatoria a partir de 1998 y no disponían de un período de 20 años efectivamente registrados en su historia laboral, que consistió en “agregar años” en forma sucesiva hasta llegar a los 20 para crear un segundo pilar de comparación con el cual contrastar el promedio actualizado de los últimos 10 años. Si bien es cierto que, en reiteradas oportunidades, el Tribunal anuló dicha disposición reglamentaria por exorbitarse en su potestad reglamentaria al innovar en la determinación del sueldo básico jubilatorio, materia de estricta reserva legal de acuerdo al artículo 71 de la Ley No. 16.713 (cf. Sentencias Nos 1017/2011, 620/2013, 118/2015, 607/2015, 638/2015 y 386/2016), ese argumento no es de recibo en este caso. Y ello es así porque no surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa que el BPS haya aplicado el ilegítimo sistema de cálculo del sueldo básico jubilatorio previsto en el citado literal b del artículo 59 del Decreto Nº 125/996. Por otra parte, consta que, si bien al accionante por su edad (nacido el 27 de noviembre 1950 fs. 2 A.A.) le resultaba aplicable el Régimen de Transición jubilatorio previsto en el literal B del artículo 71 de la Ley 16.713, optó por acogerse a los beneficios del régimen mixto estatuido en el artículo 65 de la misma ley, como surge de fs. 107 vto. y 108 de los A.A, por lo que su situación se regulaba por lo dispuesto en los títulos I a IV del nuevo régimen jubilatorio. En efecto, los artículos 64 y 65 de la Ley No. 16.713 rezan: Artículo 64: (Ámbito de aplicación). Los afiliados al Banco de Previsión Social que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, cuenten con cuarenta o más años de edad cumplidos, y no configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1996, por actividades comprendidas en dicho organismo, se regirán por las disposiciones de este Título, salvo que realicen la opción prevista en el artículo siguiente. Artículo 65: (Opción). Los afiliados comprendidos en el artículo anterior podrán optar por el régimen establecido en los Títulos I a IV, dentro del plazo de ciento ochenta días siguientes a la vigencia de la presente ley. Asimismo, se le aplicaba lo establecido en el artículo 27 de la multicitada Ley No. 16.713: “(Sueldo básico jubilatorio).- El sueldo básico jubilatorio será el promedio mensual de las asignaciones computables actualizadas de los diez últimos años de servicios registrados en la historia laboral, limitado al promedio mensual de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas, incrementado en un 5% (cinco por ciento). Si fuera más favorable para el trabajador el sueldo básico jubilatorio será el promedio de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas, por servicios registrados en la historia laboral. Tratándose de jubilación por incapacidad total y de jubilación por edad avanzada, si el tiempo de servicios computados no alcanza al período o períodos de cálculo indicados en los incisos anteriores de este artículo, se tomará el promedio actualizado correspondiente al período o períodos efectivamente registrados. Para el cálculo del sueldo básico jubilatorio, en todos los casos, sólo se tomarán en cuenta asignaciones computables mensuales actualizadas hasta el monto de $ 5.000 (cinco mil pesos uruguayos). La actualización se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo al Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al artículo 39 de la Ley Nº 13.728, de 17 de diciembre de 1968”. En consecuencia, de acuerdo a la propia voluntad del beneficiario y de conformidad a lo establecido en el citado artículo 27 antes transcripto, la Administración consideró que el cálculo más beneficioso para el titular era el promedio mensual de los mejores 20 años de asignaciones computables actualizadas, monto superior al promedio mensual de los últimos diez, y así fue liquidada su pasividad, según al Informe de la Sección Reformas y Regímenes Especiales de la Gerencia Servicio de Pasividades de fecha 9 de octubre de 2017 citado supra (fs. 53 vto. A.A.). Obsérvese que de los mejores 20 años seleccionados (fs. 51 A.A.), ocho años (1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994) son anteriores a la vigencia de la Historia Laboral (1996), por lo que no existió la agregación artificial de años de la que habla el Decreto Nº 125/996. En conclusión, ningún reproche merece el criterio adoptado por la Administración. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase que la acción de nulidad no se ejerció válidamente respecto de la Resolución Nº AP 60/2011 de fecha 2 de marzo de 2011, por falta del presupuesto previo del debido agotamiento de la vía administrativa. Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).