Sentencia Definitiva N° 233/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 233 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “COMESAÑA, SEBASTIÁN con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 293/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Sebastián COMESAÑA, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución adoptada el 5 de mayo de 2017 por el Tribunal de Evaluación del Escalafón “A” del Programa 002 de la Dirección Nacional de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (en adelante: M.T.S.S.), por la cual se mantuvo la calificación que por el desempeño correspondiente al año 2016 le otorgara la Supervisora Esc. Susana MALVAR de 16 puntos (fs. 6-9 de los A.A. en 42 fs.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relató que el Tribunal de Calificaciones ratificó el puntaje que estableciera la Esc. Susana MALVAR en su evaluación de desempeño, la que resulta desajustada en relación a la legislación vigente, a la vez que va más allá de cualquier discrecionalidad permitida, siendo absolutamente abusiva hacia su persona y carente de fundamento. Señaló que tiene un antecedente en el Tribunal, tramitado con el No. de ficha 262/2017 donde se impugnan también anteriores calificaciones. A su entender, existen criterios ilegales de calificación y que son diferentes respecto de los demás funcionarios. La calificación impugnada con anterioridad es de 19 puntos; rebaja el máximo de 20 que se había otorgado antes. En esta oportunidad se termina bajando el total a 16, produciendo un perjuicio mucho mayor. Afirmó que la Esc. MALVAR no tiene contacto directo ni con el impugnante ni con la Agencia Belvedere -donde se desempeña el actor-, a diferencia de lo que sucedía con la Dra. Adriana XALAMBRÍ, -anterior jerarca a cargo de coordinar la Agencia-, quien concurría varias veces al mes y quien en el año 2014 calificó al accionante con 20 puntos. Alegó que no se explicitaron los motivos de la baja del puntaje, ni por parte del Evaluador ni por parte del Tribunal, extremo que lo ubicó en situación de evidente indefensión, pues le impide conocer las causas de la rebaja en la calificación. Destacó que se desempeña en la Agencia Belvedere del M.T.S.S. cumpliendo funciones como Abogado, siendo que ocupa el mismo cargo y tiene las mismas tareas que cuando fue calificado con 20 y luego con 19 puntos. Tras analizar cada uno de los factores por los cuales fuera calificado y realizar un comparativo de los puntajes asignados con anterioridad y en la actualidad, concluyó que la rebaja en la calificación carece de asidero legal, siendo arbitraria y por lo tanto ilegítima. Por último, adujo que existió desviación de poder y tras citar doctrina y jurisprudencia en apoyo a su postura, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Señaló que los funcionarios pueden tener de un año a otro una mejora, mantener o descender en su desempeño. Indicó que ello puede resultar en una variación en sus calificaciones. Por otra parte, adujo que el accionante no recurrió la resolución de integración del Tribunal dictada por el jerarca oportunamente el 8 de marzo de 2017. Tampoco recusó oportunamente a su supervisora tal como habilita la normativa vigente (art. 15 Decreto No. 301/996). Afirmó que el actor no puede pretender válidamente que una vez que se le otorgó una calificación, la misma deba mantenerse por toda la carrera funcional. Esto acarrearía que una vez que el funcionario obtiene la calificación máxima ya no se lo podría calificar para el futuro, pues no habría posibilidad de variaciones y ello haría caer todo el sistema de evaluación de desempeño. Destacó que el promotor no fundó su demanda en una norma incumplida, sino en la autopercepción de su desempeño. En cuanto a los fundamentos para la disminución de las calificaciones, señaló que, una de las razones por la cual se disminuyó la calificación del funcionario COMESAÑA, se debió a que el mismo se tomó licencia sin haber solicitado la correspondiente autorización a las jerarquías. Ello, conllevó a que el sector donde se realizan las consultas laborales -a cargo del accionante- permaneciera cerrado durante dicho período. Esta fue una situación calificada como grave, y por ello se realizó una investigación administrativa en la Agencia Belvedere. Aclaró que la calificación se realizó luego de iniciada la investigación administrativa y se tomó en cuenta lo constatado, tanto respecto del impugnante como respecto de todos aquellos en que se constató la inasistencia sin registro de autorización. Manifestó que, lo señalado, evidenció poca preocupación por el servicio, apartamiento de las normas existentes y priorización de su licencia por sobre la función. Fundó su actuar en los artículos 26, 27 y siguientes del Decreto No. 301/996, descartando de tal modo que la volición resistida carezca de motivación. Por otra parte, afirmó que la asignación de puntaje constituye materia discrecional, ajena al control del TCA. Sin perjuicio de ello, señaló que el promotor no ha logrado acreditar que el actuar de la Administración haya implicado la violación de regla de Derecho alguna, con errores de apreciación o inspiradas en motivos espurios. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 5103/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 150, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 42 y 300 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 153 - 162 y fs. 165 – 176 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, compartiendo lo aconsejado por la Comisión Nacional de Servicio Civil (fs. 183 a 190 de infolios) se pronunció mediante el dictamen 303/2020 aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 194 de infolios). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 196 de infolios). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 28 de julio de 2017 (fs. 15 de los A.A.) quien lo resistió el 2 de agosto de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 16 y ss. de los A.A.). Por resolución del 13 de marzo de 2018, la Directora General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, desestimó el recurso jerárquico (fs. 32 – 32 vto. de los A.A.) siendo notificado el actor el 16 de marzo de 2018 (fs. 36 vto. de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 15 de mayo de 2018 (nota de cargo fs. 27 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución adoptada el 5 de mayo de 2017 por el Tribunal de Evaluación del Escalafón “A” del Programa 002 de la Dirección Nacional de Trabajo del M.T.S.S., por la cual se mantuvo la calificación que por el desempeño correspondiente al año 2016 le otorgara la Supervisora Esc. Susana MALVAR de 16 puntos (fs. 6-9 de los A.A. en 42 fs.). III) Reseña de los antecedentes. A fin de situar el acto que se impugna en el contexto en que fue dictado e ingresar al análisis de los agravios formulados contra éste, corresponde hacer una breve reseña de los antecedentes administrativos relevantes. El 8 de marzo de 2017, el Director Nacional de Trabajo designó a los funcionarios que integrarían los Tribunales de Evaluaciones del Desempeño para considerar las calificaciones de los Ejercicios 2016 - 2017 (fs. 2 de los A.A. en 42 fs.). Con fecha 21 de marzo de 2017 el actor presentó una carta al Tribunal de Calificaciones, planteando su disconformidad con la evaluación de desempeño por el período comprendido entre el 01/01/2016 y el 31/12/2016 que le realizara su jerarca, la Esc. Susana MALVAR (fs. 15 vto. de los A.A.). En dicha oportunidad, solicitó una revisión de la calificación por parte del Tribunal, así como ser recibido en una entrevista, previo a que dicho Cuerpo adoptara una resolución sobre el tema. El 5 de mayo de 2017, el mentado Tribunal se reunió a efectos de procesar las calificaciones, señalando respecto del actor: “Comesaña, Sebastián: Habiéndose analizado la petición realizada al tribunal, el mismo decide: I) escuchar a la Supervisora, mantener el puntaje que ella estableció. II) No procede a conceder entrevista; calificación con 16 puntos”. (Fs. 6 y 8 vto. de los A.A.). Dicho acto es el que se procesa en los presentes obrados. Por otro lado, figuran acordonados los antecedentes administrativos en 300 fojas, que refieren a la investigación administrativa y al procedimiento sumarial que la Administración dispusiera realizar al actor. En efecto, a partir de que la Esc. Susana MALVAR informara al Director Nacional de Trabajo que habiéndose presentado el día 30 de junio de 2016, ante la Oficina de Trabajo situada en Belvedere -a cargo del actor- había constatado que la misma no se encontraba abierta al público, la demandada resolvió investigar los hechos. Así las cosas, se comprobó que el actor, así como otros funcionarios de la sección, se encontraban haciendo uso de su licencia anual, sin haber solicitado previamente autorización a sus jerarcas. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y la Oficina Nacional de Servicio Civil, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. El agravio del actor consiste en cuestionar la calificación que por su desempeño en el año 2016 le fuera asignada por su Supervisora, la Esc. Susana MALVAR y que el Tribunal de Calificaciones decidiera mantener. A juicio de este Colegiado, ese agravio resulta de rechazo. En efecto, este Tribunal tiene jurisdicción para juzgar la legitimidad de las decisiones administrativas, pero no sobre su idoneidad técnica o su mayor o menor adecuación para alcanzar el propósito que la Administración persigue. Se ha afirmado reiteradamente -citando prestigiosa doctrina- que la asignación de puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en concursos -o en las evaluaciones de desempeño de los funcionarios, como el caso que nos ocupa-, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar a un funcionario una determinada calificación (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio "El mérito y el fondo" en RDJA; t. 69; p. 254). Salvo el caso extremo de ilegalidad o desviación de poder debidamente probadas, el juicio de un tribunal calificador no puede ser revisado en sede anulatoria por tratarse de una tarea específica que le fuera encomendada en vista de su aptitud especial para calificar ciertas cuestiones de clara índole técnica, a cuyo respecto debe considerársele "soberano" (CAGNONI, Aníbal. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No. 22, p. 169). En idéntico sentido, el Tribunal ha expresado que “Se debe tener en cuenta que, en una materia como la que nos ocupa, es pacífica la posición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrecionalidad propia del órgano evaluador. Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que sólo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien exista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder”. (Sentencia No. 374/2011). V) El actor alegó que la calificación que resiste se encuentra viciada por la desviación de poder. Adujo que pretender fundar el acto administrativo en un hecho ocurrido en la Agencia el 30 de junio de 2016 no es legítimo, por cuanto el procedimiento sumarial a que diera lugar ese hecho culminó recién en noviembre de 2017 con una sanción para el compareciente (las calificaciones pertenecen al 2016) siendo que el acto administrativo no ha quedado firme pues ha sido recurrido. El agravio no es de recibo. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso (fs. 2 vto. y ss. de los A.A. en 300 fojas), se instruyó una investigación administrativa y posterior sumario al actor, en mérito a que en ocasión de que autoridades de la DINATRA concurrieran a la Sede Belvedere, encontraron cerrada dicha dependencia, debido a que el funcionario COMESAÑA coordinó y usufructuó su licencia anual, sin comunicación, ni autorización de sus jerarcas. La investigación administrativa comenzó el 12 de agosto de 2016, mientras que la Resolución que impugna el actor data del 4 de mayo de 2017. Por lo tanto, resulta enteramente razonable y comprensible que los hechos acaecidos hayan repercutido en su puntuación. Vistos los acontecimientos, no puede en forma válida sostenerse que la rebaja haya sido inmotivada, arbitraria o antojadiza, como alega el accionante. La puntuación descendió en ítems de evaluación ( “sub- factores”, en la terminología del Decreto 301/96) que resultan estrechamente vinculados a la falta cometida: preocupación por el servicio, interés por el trabajo, asistencia y puntualidad, cumplimiento de normas e instrucciones, iniciativa, compromiso, responsabilidad. A su vez, emerge de las actuaciones que en ninguno de estos sub- factores presentó una calificación inferior a 3 puntos, siendo 5 el máximo. Un puntaje de 3 es considerado, por el mismo servicio, un puntaje satisfactorio. Como acertadamente expone la Oficina Nacional del Servicio Civil, en Informe No. 51/2020, de 14 de abril de 2020, glosado a fs. 183 y ss. del ppal.: “(…) De la lectura de las puntuaciones otorgadas surge que no pueden ser consideradas perjudiciales para el actor. Por el contrario, los conceptos evidencian una buena actuación funcional. Evidentemente, luego de haber sido sometido a una investigación administrativa y un sumario por incumplimiento de deberes funcionales, no resulta razonable puntuar los factores mencionados con mayor calificación, puesto que no se estaría aplicando el principio de igualdad respecto de otros funcionarios que no han cumplido con sus obligaciones respecto de la función, máxime, no fue el único funcionario de la dependencia Belvedere en ser calificado con puntuación más baja. Debe tenerse en cuenta, además, que en las oficinas centrales del Ministerio se recibían quejas de los usuarios por el funcionamiento de la dependencia Belvedere, tal como surge de los testimonios obrantes en el expediente principal. (…)”. (Fs. 187 y vto. infolios). VI) No resulta fundada la idea que plantea el actor, respecto a que la rebaja en la calificación responda a razones espurias. En efecto, el impugnante se limita a señalar vagamente que recibió una baja en su puntaje “para castigarlo”, por haber impugnado la calificación obtenida el año anterior. Sin embargo, no ofrece prueba alguna sobre estos dichos; se limita a mencionarlos sin mayor abundamiento. VII) Por último, el Tribunal considera que asiste razón a la Administración, en cuanto a que la oportunidad para oponerse a la integración del Tribunal de Calificaciones era, o bien cuando se dictó la Resolución que lo designaba, la que el actor podría haber optado por recurrir, o bien en la ocasión prevista por el Decreto 500/991 para recusar a sus miembros. Agraviarse recién en esta instancia por un supuesto vicio en las intenciones o motivaciones de la Esc. MALVAR a la hora de calificar - que, por otra parte, como se señalara con anterioridad, no acreditó de forma alguna-, no puede sino resultar de franco rechazo. Por los mismos fundamentos, tampoco procede su objeción respecto a la aptitud de la Esc. MALVAR para evaluar su desempeño por no tener contacto permanente con la dependencia en la que trabajaba. En suma, a juicio del Tribunal, no existe atisbo alguno de que el acto enjuiciado haya sido dictado con desviación de poder, apareciendo como legítimo el actuar de la Administración demandada. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).