Sentencia Definitiva N° 228/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 228 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “VENYLUR S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 784/2017). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora VENYLUR S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 304980 dictada el 17 de enero de 2017 por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron a cargo de la actora obligaciones por aporte patronal, aporte mínimo, multas y recargos, por el período 1º de mayo de 2013 al 30 de abril de 2016, por un total de $6.447.975 (fs. 127 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto enjuiciado adolece de vicios formales y sustanciales que imponen su nulidad. En cuanto a lo formal, adujo que existió una violación del debido procedimiento en tanto no se consideraron sus descargos lo que conllevó a que se viera afectado su derecho de defensa. A su vez, manifestó que existió un apartamiento del principio de verdad material, en tanto se habría desconocido la realidad empresarial de la accionante al sostener que los trabajadores de la empresa BIRWOK S.A. deben considerarse como dependientes de la promotora. Al respecto, adujo que es una empresa nacional que originalmente se dedicó a la producción de bebidas de refresco bajo lo que se conoce como “marcas menores” teniendo a sus empleados en planilla y rigiéndose sus salarios por el laudo de la bebida. Se agravió por cuanto consideró que existió un prejuzgamiento por parte de la Administración que, sin previa vista, procedió a dar de alta a trabajadores en la planilla de la empresa. Asimismo, apuntó que la Administración no presentó prueba suficiente sobre la referida imputación de trabajadores. Respecto a la supuesta constatación realizada por la Administración, de que VENYLUR S.A. vende y distribuye sus productos a través de empleados de BIRWOK S.A. expresó que tal razonamiento resulta arbitrario, además de que va en contra de la libertad empresarial y la realidad. Resaltó que con la mentada empresa mantiene un contrato de distribución, lo cual fue acreditado ante el B.P.S. con la documentación correspondiente. Relacionado con lo anterior, se agravió por considerar arbitraria e infundada la conclusión relativa a que los trabajadores de BIRWOK S.A. dedican el 50% de su tiempo a trabajar para VENYLUR S.A., lo cual, a su entender, carece de rigurosidad técnica. Aseguró que dicho actuar, resulta un verdadero abuso de poder por parte de la Administración. Continuando con su memorial de agravios, destacó que la utilización del llamado criterio de nominalización, así como el de lo percibido, resultan ilegítimos. Asimismo, manifestó que los trabajadores fueron erróneamente incluidos en el grupo correspondiente a trabajadores de la bebida; sobre ello, señaló que en la actualidad, la empresa no se desempeña exclusivamente en ese giro, así como tampoco surge que el rubro de las bebidas sea el rubro mayoritario de distribución por parte de BIRWOK S.A. Consideró que fue deficiente la manera en que el Ente Previsional consideró que debían pagarse los tickets alimentación, en el entendido que deben ser abonados por días efectivamente trabajados y no una cuota fija como lo hace la actora. Por otro lado, afirmó que la Administración no aportó prueba suficiente a efectos de demostrar la duración de la jornada laboral de la Sra. Ángela Becerra. En definitiva, a partir de las causales de ilegitimidad señaladas, consideró que la motivación del acto es deficiente, extremo que, a su vez, trasunta la existencia de desviación de poder. En suma, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Luego de reseñar los antecedentes que meritaron el dictado del acto, defendió la labor de inspección, a la vez que hizo hincapié en la declaración del Sr. Betolazza, cuyas resultancias nutrieron las conclusiones de los inspectores actuantes. En tal sentido, refirió que la posterior agregación de un contrato de distribución no desvirtúa las resultancias del avalúo realizado, máxime cuando la fecha del contrato es posterior al período abarcado por la determinación. Sobre lo anterior, manifestó que la realidad subyacente estaba dada porque los funcionarios de BIRWOK S.A. realizaban tareas para la actora, concretamente de preventa, distribución y cobranza de los productos de VENYLUR S.A. Las conclusiones precedentes resultan avaladas por el relevamiento de clientes realizado y la mecánica de ventas de productos de VENYLUR. Por otra parte, descartó los agravios formales esgrimidos, relativos a que no habrían sido analizados los descargos efectuados. Al respecto, enumeró los diversos informes elaborados por el equipo de inspectores a raíz de las consideraciones vertidas por la actora, extremo que descarta la alegada indefensión. En cuanto a las multas “GAFI” aplicadas, refirió que fueron impugnadas por la actora, por lo cual su análisis de legitimidad resulta extraño a la resolución de obrados. También refutó los agravios relativos a la aplicación del criterio de la nominalización y lo devengado, en tanto la determinación efectuada se realizó según las resultancias del laudo en la materia y lo efectivamente facturado por la empresa. En la misma orientación, insistió en que el criterio seguido en materia de tickets alimentación por parte de la empresa es antirreglamentario. Por último, defendió lo concluido en cuanto a que la empresa actora ocultó personal, concretamente lo relativo a la Sra. Bezerra. Concluyó que el acto objeto de impugnación se encuentra suficientemente motivado, lo cual descarta la existencia de desviación de poder. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 472/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 203, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 174 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 206 - 220 y fs. 224 - 232, respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 324/2020, aconsejando amparar parcialmente la demanda interpuesta. (fs. 235 - 239 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 241). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 9 de marzo de 2017 (fs. 128 vto. a 129 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 16 de marzo de 2017 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 130 – 131 vto. de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 10 de octubre de 2017 operó denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 13 de noviembre de 2017 (nota de cargo fs. 42 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 304980 dictada el 17 de enero de 2017 por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se determinaron a cargo de la actora obligaciones por aporte patronal, aporte mínimo, multas y recargos, por el período 1º de mayo de 2013 a 30 de abril de 2016, por un total de $ 6.447.975 (fs. 127 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. La determinación tributaria que se impugna en los presentes obrados es el corolario de una actuación inspectiva realizada por el Ente Previsional a la empresa VENYLUR S.A., cuya orden de inspección de fecha 30 de mayo de 2016 figura a fojas 2 de los antecedentes. En el marco del referido procedimiento se requirió documentación a la empresa, a la vez que se recabó la declaración de comerciantes que adquirían productos a VENYLUR S.A. (fs. 4 a 19 de los A.A.). A fs. 24 de los antecedentes consta la declaración del Sr. Néstor Betolaza, representante de la empresa, quién refirió a la dinámica empresarial de VENYLUR S.A. y su relacionamiento con la empresa BIRWOK S.A. El 30 de setiembre de 2016 se expidió la sección “Mayor Riesgo Fiscal” (fs. 57 vto. a 61 de los A.A.) la cual concluyó la existencia de “ocultación de personal y subdeclaración de remuneraciones” (fs. 61 de los A.A.), por lo cual se procedió a realizar la determinación tributaria en base a tales premisas (fs. 61 vto. a 79 vto. de los A.A.). El 2 de junio de 2016 se labró el acta final de inspección y se confirió vista (fs. 81 a 81 vto. de los A.A.). La empresa evacuó la vista respectiva y formuló descargos de similar tenor a los esgrimidos en obrados (fs. 83 a 93 vto. de los A.A.). Los descargos fueron analizados mediante informe del equipo de inspectores agregado de fs. 104 a 106 vto. de los antecedentes y posteriormente fue dictado el acto objeto de impugnación (fs. 127 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión parcial de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará parcialmente el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer lugar, cabe atender los vicios de carácter formal que denuncia la accionante. Ésta, se agravió por considerar que sus descargos no fueron realmente considerados por la Administración y que el hecho de otorgarle vista fue a los simples efectos de cumplir con una formalidad. El Tribunal no considera de recibo el agravio esgrimido. En efecto. Conforme emerge de los recaudos allegados al proceso, si bien no fueron compartidos los descargos realizados por la empresa actora, estos fueron debidamente analizados a efectos de ser descartados. Así, basta remitir al analítico informe elaborado a partir de la evacuación de vista de la actora (fs. 104 vto. a 106 vto. de los A.A.). Sobre el punto, la Corporación ha indicado, en reciente pronunciamiento y en términos pacíficamente reproducibles en obrados, que: “En el caso, no se ha configurado una desatención a los descargos, sino que, al contrario, fueron detenidamente analizados y rebatidos por parte de la Administración. Así, importa reeditar lo dicho por el Tribunal que, en términos plenamente aplicables a la dilucidación de obrados e invocando anteriores pronunciamientos, señaló sobre el punto: “Pues bien, tal como lo ha relevado la Corporación, la circunstancia consistente en que los argumentos del actor no sean compartidos, es distinta a la indefensión por no consideración de los descargos. Así, se ha indicado que “…no puede más que desecharse el argumento de la parte actora respecto a que no fueron tenidos en cuenta los descargos formulados, violentándose de ese modo las reglas del debido procedimiento administrativo. Como bien apuntó la demandada, los descargos fueron analizados, aunque no compartidos” (Cfme. Sentencia No. 94/2018 de 24 de abril de 2018, sentencia No. 382/2019 de 25 de junio de 2019)” (Sentencia No. 433/2020 de 18 de agosto de 2020). En definitiva, a juicio del Tribunal, no se verificaron en la especie vulneraciones al debido procedimiento y menos aún se vio afectado el derecho de defensa de la empresa accionante. VI) Descartadas las cuestiones de índole formal, corresponde ingresar al análisis de los agravios sustanciales esgrimidos por la parte actora, respecto de los cuales la Sala estima que le asiste la razón en forma parcial. Veamos. Lo medular de la determinación realizada se originó en una supuesta maniobra de ocultación de personal y subdeclaración de remuneraciones (fs. 56 vto. a 61 de los A.A.). Ahora bien, la promotora controvirtió que existiera ocultación de personal, manifestando en cambio que los trabajadores que se le imputaron, realizan tareas para la empresa BIRWOK S.A. Sobre dicha cuestión, en sede de antecedentes administrativos, fue agregado un contrato de distribución entre VENYLUR S.A. y BIRWOK S.A. de fecha 1º de octubre de 2016 (fs. 98 vto. a 100 vto. de los A.A.), a la vez que se refirió que, con antelación a esa fecha, se había llevado a cabo un contrato verbal entre ambas empresas. Por su parte, en sede jurisdiccional el informativo testimonial, promovido a instancias de la actora, es conteste en diferenciar el personal de ambas empresas (ver interrogatorios de fs. 91 a 104 y fs. 185 a 186). A modo de ejemplo, el testigo Jorge Crespo, al ser interrogado: “¿Diga si alguna vez usted recibió indicación u orden alguna de cómo hacer su tarea de parte de personal de VENYLUR? Respondió: “No, yo trabajo en BIRWOK S.A.” (Pregunta 11, fs. 91 y 92 de infolios). Y, ante la pregunta: “Diga si algún vendedor de BIRWOK también ofrece productos de VENYLUR y recibe comisión por ello? Respondió: “No, no me consta nada de eso”. (Pregunta 13, fs. 91 y 92 de infolios). En el mismo sentido, respondió el testigo Santiago Tournier (fs. 93 – 94 de infolios). Asimismo, tampoco ha sido ni siquiera invocado por la Administración, la existencia de un conjunto económico o alguna otra figura jurídica que habilite la solidaridad entre ambas empresas. En la misma orientación, la Sala entiende que tampoco enerva el vínculo entre ambas sociedades, el argumento de la Administración (fs. 105 de los A.A.) en cuanto a que se habría incurrido en omisiones tributarias en relación con el contrato de distribución. Tal circunstancia, de clara incidencia fiscal hacia la Dirección General Impositiva, no habilita per se a concluir que el personal que figura en una empresa realiza tareas en otras y, menos aún, que desempeña tales tareas un 50% en una empresa y un 50% en otra. El hecho de que una empresa utilice a otra empresa como distribuidora para comercializar los productos que fabrica y otros productos que adquiere como intermediaria, no significa, necesariamente, que el personal de la empresa distribuidora deba imputarse como personal dependiente de la empresa que utiliza sus servicios. La circunstancia de imputar el personal de una empresa a otra supone la carga probatoria de la Administración de demostrar que dicha afirmación se acompasa con la realidad; cuestión que, en la especie, no logró ser satisfecha de modo alguno . Así, a simple vía ejemplificativa, las declaraciones de comerciantes que adquieren productos elaborados por VENYLUR S.A., o productos de los que esta empresa es intermediaria, no son determinantes como para concluir que los dependientes de BIRWOK S.A. deben considerarse como dependientes parciales de VENYLUR S.A. (ver fs. 13 vto. y siguientes de los A.A.). Las consideraciones precedentes no enervan que, de comprobarse la existencia de trabajadores no declarados ante la seguridad social, se realice la determinación correspondiente, a una empresa u otra según para quién presten sus servicios. Sin embargo, tal extremo no es el que acontece en obrados, en donde, sin mayores fundamentos, ni pruebas, se procedió a imputar trabajadores que reportan para una empresa en la planilla de la otra y, de ese modo, determinar prestaciones de seguridad social. También, importa reiterar, en la misma línea de razonamiento, que no fue invocado por la Administración la figura del “conjunto económico” u otro mecanismo de imputación solidaria de deudas. En definitiva, a juicio del Tribunal, se arriba a la conclusión que, la resolución bajo análisis es un acto que carece del respaldo probatorio suficiente y, por ende, adolece de un vicio en sus motivos. Siguiendo las enseñanzas de CAJARVILLE, es posible afirmar que el acto está viciado por inexistencia de motivos. Como lo ha demostrado este ilustre autor: “Presupuesto del dictado de un acto administrativo es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate. Para respetar una terminología consagrada en nuestro país por doctrina y jurisprudencia, esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento concreto se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. (…) En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 31 y 32, en jurisprudencia véanse por todas las Sentencias Nos. 170/2012, 165/2013, 246/2013y 523/2014). VII) El amparo del agravio precedente torna estéril el pronunciamiento sobre las restantes causales de ilegitimidad invocadas, relativas a cuestiones tales como la aplicación de los criterios de la nominalización, de lo percibido, liquidación de tickets alimentación y grupo ocupacional considerado para la determinación, ya que tales cuestiones presuponían considerar a los trabajadores de BIRWOK S.A. como dependientes de VENYLUR S.A., extremo que la Administración, según viene de explicarse, no logró acreditar. VIII) Sin embargo, la solución resulta diversa en relación con la Sra. Ángela Bezerra, dado que fue reconocida como dependiente de la actora por la propia accionante, tanto en sede del procedimiento administrativo (fs. 24 de los A.A.), como en vía jurisdiccional (fs. 36 vto.). En concreto, se cuestionó por la actora que se haya considerado que la Sra. Bezerra se desempeñara entre 4 u 8 horas de jornada laboral. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. Una vez reconocida la calidad de dependiente de la Sra. Bezerra, sin dudas, era carga de la accionante demostrar las tareas y la carga horaria que realizaba, sobre lo cual no realizó esfuerzo probatorio alguno. Por otra parte, no merece reproche el proceder de la Administración que, a efectos de la determinación, se ajustó a las pautas de los laudos vigentes en la materia para la categoría funcional de la Sra. Bezerra, extremo que ni siquiera fue objeto de específica controversia por la actora, que se limitó a cuestionar, únicamente, el régimen horario imputado, aunque sin ningún soporte probatorio de sus afirmaciones. IX) Tampoco se advierte, pese a la solución anulatoria que se propone, que la Administración se haya guiado por fines abyectos o desviados como fuera indicado en la demanda, extremo sobre el cual no se ha aportado prueba, ni siquiera indiciaria, tendiente a acreditar la referida causal de ilegitimidad. X) Por último, importa señalar que la desestimatoria del agravio esgrimido, en relación con la determinación de contribuciones a la seguridad social respecto de la Sra. Bezerra, determina para la Administración el poder deber de recomposición de las actuaciones administrativas de acuerdo a las pautas que vienen de referirse. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase parcialmente la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).