Sentencia Definitiva N° 227/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 227 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GONZÁLEZ, JUAN CARLOS con ESTADO – MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 507/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Juan Carlos GONZÁLEZ, dedujo pretensión anulatoria contra el acto denegatorio ficto configurado el 25 de noviembre de 2018 que denegó la petición que presentara el 28 de junio de 2018 ante la Dirección de Nacional de Asuntos Sociales Policiales del Ministerio del Interior. En su solicitud, el compareciente solicitó la reforma de su haber jubilatorio, reclamando específicamente que se reliquide y pague retroactivamente y para el futuro, las compensaciones establecidas por los artículos 118 de la Ley No. 16.320 y sus modificativas; el artículo 36 de la Ley No. 16.462; el artículo 144 de la Ley No. 16.736; la compensación creada por el art. 21 de la Ley No. 16.333; el incremento salarial dispuesto por la Ley No. 16.911 y las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (art. 222, Ley No. 13.318), compensación por riesgo de función y la prima técnica, así como los viáticos de alimentación (art. 43, Ley No. 18.405). (Fs. 61 vto. – 62 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haberse realizado en forma errónea el cálculo de su primer haber de ret iro al omitirse la incorporación de ciertos rubros presupuestales y por la incorrecta liquidación de las compensaciones peticionadas. A su entender, tales compensaciones deben ser calculadas sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío al surgir de las disposiciones legales que crearon dichas partidas. Afirmó que la Administración incumple con tales preceptos, cuando liquida su primer haber de retiro sin computar la totalidad de las retribuciones sujetas a montepío. Al respecto, señaló que el dis positivo aplicable prevé como base de cálculo la primera prestación dineraria a las “retribuciones sujetas a montepío”, debiéndose entender por tales las partidas que constituyen materia gravada por contribuciones de seguridad social. Al momento de creación de las partidas cuya incorporación a la jubilación se reclama, el legislador pudo limitar la base de cálculo de las mismas a las retribuciones sujetas a montepío a la fecha de entrada en vigencia de la norma, lo que no hizo. Por lo tanto, si no fue la vo luntad dar una vigencia temporal a dichas compensaciones, la Administración no puede aplicar ese criterio. Continuando con su defensa, señaló que no puede limitarse el alcance temporal de la expresión “sobre el total de las retribuciones sujetas a montepío” exclusivamente a las partidas vigentes al tiempo de la sanción de la disposición legal, porque de ser así debería haberse consagrado en forma expresa. Por último, se agravió por cuanto la demandada omitió pronunciarse acerca de la petición que presentar a, así como tampoco resolvió los recursos administrativos interpuestos, por lo que se desconocen los argumentos denegatorios de la Administración. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración dema ndada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que el actor pasó a situación de retiro en el año 2015, con posterioridad a la vigencia de la Ley No. 18.996, de 1º de enero de 2013, que derogó las disposiciones legales que establecían los porcentuales para las remuneraciones de los funcionarios policiales, por lo que lo solicitado, carece de fundamento normativo válido. Afirmó que el accionante promueve un reclamo relacionado a su estatus ante rior como funcionario activo, pretendiendo la inclusión en su pasividad de rubros que durante la vigencia de su relación funcional no se encontraban gravados por montepío y , que al momento del cese de su relación funcional algunas de las partidas mencionad as se encontraban derogadas por la Ley No. 18.996. Por otra parte, adujo que de los términos de la demanda se infiere que el impugnante mediante la petición formulada pretendió cuestionar la liquidación de su primer haber de retiro realizada en el año 2015, por lo que resulta que la denegatoria ficta impugnada no constituye el origen de la situación jurídica lesiva, siendo ello un requisito para ejercer válidamente la acción anulatoria. Así las cosas, el actor no impugnó la Resolución No. 824/2015 de fecha 27 de octubre de 2015 que dispuso su pase a retiro en setiembre de 2015, por lo que -afirmó- no asistimos a un acto definitivo. Del expediente de retiro voluntario -que se agrega como antecedente- surge que la Unidad Ejecutora a la que perteneció el acto r, informó su último sueldo presupuestal, compuesto por las partidas aportantes a montepío, las cuales conformaron la liquidación realizada por el Servicio de Retiros. Resaltó que el actor, sin argumentos ni fundamentos normativos, cuestiona la legitimid ad de la liquidación de su primer haber de retiro, la que se determinó conforme a las leyes vigentes al momento en que configuró causal y la aplicación de los arts. 43 y ss. a los efectos del cómputo de las partidas por art. 222, riesgo función, prima técnica y viático alimentación. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda incoada y se confirme el acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7655/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a f s. 26, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 82 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 29 - 34 y fs. 40 - 42 vto., respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el D ictamen No. 267/2020, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 45 - 45 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 47). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.8 7 arts. 4 y 9). El 28 de junio de 2018, al amparo del artículo 318 de la Constitución, el actor presentó una petición calificada ante la Dirección Nacional de Asuntos Sociales Policiales (fs. 2 – 3 infolios). Habiendo transcurrido 150 días sin que la Admi nistración se pronunciara a su respecto (art. 8 de la Ley No. 15.889), al 25 de noviembre de 2018 operó la denegatoria ficta. Dicha denegatoria fue resistida por el accionante el 5 de diciembre de 2018 mediante la interposición de los recursos de revocació n y jerárquico, en subsidio (fs. 3 y 3 vto. de infolios). Frente a la falta de pronunciamiento por parte de la Administración, el 30 de junio de 2019 se configuró la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 19 de agosto de 2019 (nota de cargo fs. 8 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto denegatorio ficto configurado el 25 de noviembre de 2018 que denegó la petición que presentara el promotor el 28 de junio de 2018 ante la Dirección de Nacional de Asuntos Sociales Policiales del Ministerio del Interior. En su solicitud, el compareciente solicitó la reforma de su haber jubilatorio, reclamando específicamente que se reliquide y pague retroactivament e y para el futuro, las compensaciones establecidas por los artículos 118 de la Ley No. 16.320 y sus modificativas; el artículo 36 de la Ley No. 16.462; el artículo 144 de la Ley No. 16.736; la compensación creada por el art. 21 de la Ley No. 16.333; el in cremento salarial dispuesto por Ley No. 16.911 y las incidencias del gravamen progresivo de montepío a “Servicios de terceros” (art. 222, Ley No. 13.318), compensación por riesgo de función y la prima técnica, así como los viáticos de alimentación (art. 43, Ley No. 18.405). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Por Resolución No. 824/15, la Encargada de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial, en uso de atribuciones subdelegadas, dispuso: “Declarar que el Comisario Juan Carlos GONZÁLEZ, C.I. 3.352.870-4, del Ministerio del Interior, tiene derecho a JUBILACIÓN NORMAL por la causal COEFICIENTE, computando 33 años, 10 meses y 05 días de servicios ajustada al grado de Comisario, con un haber mensual de $64.204,93 (…). (Fs. 20 de los A.A.). El 7 de mayo de 2015 se notificó de la mentada resolución a la parte actora (fs. 27 vto. de los A.A.). El 9 de julio de 2015, el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas resolvió: “PASE a situación de Retiro Voluntario con fecha 30 de setiembre de 2015, el Comisario Juan Carlos GONZÁLEZ (…)”. (Fs. 31 vto. – 32 de los A.A.). De fojas 38 vto. a 49 vto. figura el “Alta de Remuneraciones” del actor, las que fueron ingresadas y tomadas en cuenta para el cálculo de su haber de retiro. Tras elevarse las actuaciones a la Jefa del Mostrador Único de Atención Personalizada (MUAP), se notificó al accionante de la Resolución No. 824/16, así como de las remuneraciones cargadas y la liquidación efectuada (fs. 56 vto. - 57 de los A.A.). El 28 de junio de 2018 el promotor presentó una petición ante la Sub Directora de la Dirección Nacional de Asuntos Sociales Policiales, solicitando “Se recalcule mi haber de pasividad incorporándose los rubros mencionados…”. (Fs. 61 vto. – 62 de los A.A.). El 13 de julio de 2018 el Departamento Jurídico se expidió mediante el dicta men No. 902/2018, sugiriendo que las actuaciones cursaran al Servicio de Retiros y Pensiones Policiales a los efectos de informar sobre las partidas mencionadas en la petición formulada (fs. 63 vto. – 64 de los A.A.). Cumplido lo anterior (fs. 72 de los A.A.) las actuaciones volvieron al Departamento Jurídico (fs. 72 vto. de los A.A.). Finalmente, el 25 de noviembre de 2018 se configuró la denegatoria ficta que se procesa en los presentes obrados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Liminarmente, cabe señalar que -con distintas integraciones- la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse ante reclamos análogos al de autos, en donde la cuestión debatida se circunscribió a la determinación de alcance del artículo 118 de la Ley No. 16.320 (compensación por permanencia) y del artículo 21 de la Ley No. 16.333 (prima por antigüedad) (sentencias No. 474/2012, 591/2012, 655/2012, 627/2012, 608/2012 y160/2018, entre otras). En este sentido, es menester poner de manifiesto que la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, así como la Sra. Ministra Dra. Nilza Salvo, sostienen una posición diversa a la de esta Corporación, en el entendido que no procede el pago de las compensaciones por permanencia a la orden y antigüedad en razón de que no corresponde realizar una interpretación extensiva de la normativa presupuestal vigente a partidas posteriores, en consonancia con la posición sustentada por la Suprema Corte de Justicia (sentencias SCJ No. 171/2009 y 693/2012). En el casus, el análisis se centra exclusivamente en la procedencia de la reforma jubilatoria, incluyendo las compensaciones referidas. VI) Sobre la alegada procedencia de la reforma de la cédula jubilatoria. La Ley No. 18.405 que regula el Régimen de Retiros y Pensiones Policiales, establece en su artículo 20 que: “(Sueldo básico de retiro). Se denomina sueldo básico de retiro, aquel que se toma como base de cálculo para la obtención de la asignación de retiro y será el correspondiente al promedio mensual act ualizado, de todas las asignaciones computables sujetas a montepío, de los sesenta meses computados anteriores al cese. Si fuera más favorable para el funcionario y en tanto lo pueda acreditar fehacientemente, el sueldo básico de retiro será el promedio de los cinco años de mejores asignaciones computables actualizadas. Tratándose de retiro por acto directo de servicio o por incapacidad total, si el tiempo de servicios computados no alcanza a sesenta meses, se tomará el promedio mensual actualizado corres pondiente al período o períodos efectivamente registrados. En todo caso esas remuneraciones deberán estar debidamente documentadas en el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales. La actualización de las asignaciones computables a efectos del cálculo del sueldo básico de retiro se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo con el Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al Artículo 39 de la Ley No. 13.728, de 17 de diciembre de 1968.” En lo que hace a las asignaciones computables que deben tomarse como base para el cálculo del haber jubilatorio, conceptualmente son definidas por la ley, conforme al principio de congruencia, en los siguientes términos: “ARTICULO 46. - (Principio de congruencia). A los efecto s de la presente ley, se entiende por asignaciones computables, aquellos ingresos individuales que, provenientes de actividades amparadas por esta normativa, constituyan materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social.” Y en cuanto a la materia gravada define: “ARTICULO 42. - (Materia gravada). Constituye materia gravada para las contribuciones especiales de seguridad social todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuni aria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter. Cuando el ingreso referido se recibiera en todo o en parte mediante asignaciones en especie o cuya cuantía real sea incierta, el Poder Ejecutivo determinará los f ictos por los cuales se habrá de aportar por dicha asignación, en función del valor promedio de las mismas. Los aportes correspondientes a la Dirección Nacional de Sanidad Policial y al Servicio de Tutela Social Policial serán de cargo del personal policial y se calcularán sobre la totalidad de las partidas que constituyan materia gravada.” Para dilucidar la cuestión sometida a decisión del Tribunal, resultan útiles las conclusiones a las que arribara la Sede en la Sentencia 522/ 2014, en la que consignó: “Ahora bien, por otro, la ley consagra el principio de congruencia, que consiste en que, para que una partida integre la base de cálculo de las prestaciones de seguridad social, debe constituir materia gravada. Como enseña GRZETICH, el principio de congru encia establece que debe existir una correspondencia entre los elementos que conforman la materia gravada y la base de cálculo de las prestaciones. Y como bien apunta el actor, la contracara de que una partida no constituya materia gravada para la segurida d social, es que -al menos de regla - se produce un achicamiento de la base de cálculo para los beneficios prestacionales (véase sobre estas cuestiones GRZETICH, Antonio: “Derecho de la Seguridad Social N° 3, Montevideo”, s/f, págs. 36 y 37). La Ley Nº 18.4 05 (al igual que la Ley Nº 16.713), es muy clara al consagrar el principio de congruencia en el art. 46. Establece que constituirán asignaciones computables los ingresos provenientes de actividades comprendidas en el régimen de inclusión del Servicio de Re tiros y Pensiones Policiales, que constituyan materia gravada para las contribuciones de seguridad social. (...) Pero este mismo inciso segundo, consagra dos excepciones a esa regla de la congruencia: lo dispuesto en los arts. 39, inciso 3º, y 53, inciso2º, de la Ley. A nuestros efectos interesa lo previsto en el inciso 2º del art.53. Como vimos, dicho precepto ordena computar debidamente actualizadas, las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” de los últimos 60 meses a efectos de cuantificar el s ueldo básico de retiro de quienes -como el caso del actor - hayan configurado causal de retiro con anterioridad al 30.6.2011. Y lo hace sin restricción alguna, no interesa si aportaron o no a la seguridad social por esas retribuciones, que ordena computar d e todos modos. Del análisis contextual de las distintas disposiciones, es posible concluir que, en la economía de la ley, hay dos casos en que corresponde computar las retribuciones percibidas por el “Servicio 222” o por las otras partidas referidas en el art. 43 de la Ley, aun cuando no se haya aportado a la seguridad social. Estos dos casos son: i) Quienes -como el actor - hubieran configurado causal con anterioridad a la vigencia de la ley, o que la configuraran hasta el30.6.2011 (art. 53 inciso 1º); y ii ) Quienes estuvieran en el régimen de transición (art. 39). Para estos casos, aun cuando la totalidad de las partidas no hayan tributado a la seguridad social, se establece que igualmente corresponde incluirlas a efectos de calcular el sueldo básico de retiro. Es una excepción al principio de congruencia, para estos casos concretos.” Dicho artículo 43, menciona varias partidas, a saber “La compensación por riesgo de función y la prima técnica, creadas por los Artículos 141 de la Ley No. 16.736, de 5 de ener o de 1996, con las modificaciones introducidas por el Artículo 87 de la Ley No. 18.046, de 24de octubre de 2006; y 29 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de1988, en la redacción dada por el Artículo 142 de la Ley No. 16.736, de 5de enero de 1996, y co n la modificación introducida por el Artículo 88 dela Ley No. 18.046, de 24 de octubre de 2006, respectivamente, así como los viáticos de alimentación, tendrán el mismo régimen de aportación previsional”, además de los ingresos por servicios prestados al a mparo de Artículo 222 de la Ley No. 13.318; sin embargo, no refiere a las partidas que el actor reclama. El Tribunal en forma constante desde el dictado de la Sentencia No. 474/2012 y hasta la No. 160/ 2018, entre otras, reconoce el derecho de los funcionarios a percibir en la base de cálculo de sus liquidaciones salariales la partida de compensación por permanencia prevista por el artículo 118 de la Ley 16.320 y de prima por antigüedad dispuesto por el artículo 21 de la Ley 16.333, la totalidad de las partidas sujetas a montepío y compensaciones sujetas a montepío creadas con posterioridad a la entrada en vigencia de las mismas. Sin embargo, el presente caso difiere de aquellos por cuanto el actor ya no está en actividad, y pretende reformar su cédula jubilator ia, es decir, su haber de retiro en función de la inclusión de sumas que -según el Tribunal en aquellas sentencias- les corresponde a los funcionarios- pero en el presente caso, nunca fueron percibidas por el accionante. De manera que, en tanto el principi o general, es que las asignaciones computables para el haber jubilatorio son aquellas percibidas y por las cuales se tributó (principio de congruencia), y las sumas cuya liquidación pretende el actor no se encuentran dentro de las excepciones a dicho principio, tal como se explicaba en la Sentencia No. 522/14, la Sala, entiende que no corresponde reformar la cédula jubilatoria en función de asignaciones que, en definitiva, nunca fueron percibidas por el promotor. Por las razones expuestas, lo establecido e n el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la part e actora en la suma de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil).). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).