Sentencia Definitiva N° 223/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 223 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTINEZ AQUINO, GASTÓN con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 850/2017). RESULTANDO : I) El actor compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 44, dictada por el Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, en sesión ordinaria de 23 de marzo de 2017, mediante la cual dispuso conceder las contrataciones transitorias de los docentes que allí se indicaron, desde el 1º de marzo de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, a efectos de cubrir las necesidades docentes de los cursos de primer año, según el Nuevo Plan 2017 (fs. 132 a 136, en carpeta verde de 214 fojas, A.A.). En su demanda, se agravió contra el acto impugnado porque este determinó “la designación interina de todos los docentes con grado del Instituto de Derecho Público I (Constitucional), a los efectos de su desempeño como tales en el corriente año, y en la cual se procede al nombramiento de todas las personas que quedaron en el orden de prelación del concurso aprobado oportunamente por el mismo Consejo de la Facultad de Derecho, excepto mi designación como docente ayudante grado 1, pese a haber sido expresamente convocado por las autoridades y haber desarrollado labor docente durante casi un mes y medio de manera irregular.” (fs. 20, infolios). El compareciente efectuó un pormenorizado relato de hechos que va desde la realización de un llamado a aspirantes para la conformación de órdenes de prelación para la designación interina de docentes de grado 1, pasando por la aprobación de los referidos órdenes, así como su efectiva concurrencia a dictar clases. Sin embargo, el 7 de abril de 2017, el Dr. Andrés Robaina, docente interino grado 3 de la Asignatura de Derecho Constitucional, comenzó a chequear si en la Resolución que lo designó estaban la Esc. Silvia Langoni y el actor, detectando que él no surgía, apareciendo en el lugar correspondiente a su nombre un casillero en blanco. Ese mismo día, el actor comenzó a realizar las consultas del caso -vía correo electrónico- al Catedrático Grado 5 de Derecho Constitucional, como también a la Secretaria del Instituto. Ante la falta de respuesta de la Secretaria del Instituto, el 19 de abril de 2017, concurrió a clase como era su deber de acuerdo con el compromiso que había asumido cuatro meses atrás. Ese mismo día, recibió un correo de la Secretaria del Instituto, donde se le hizo saber que desde allí se envió la nómina con las designaciones, contrataciones y extensiones horarias que estimaban necesarias, pero que el Consejo de la Facultad no adoptó en su totalidad lo propuesto. El accionante cuestiona el proceder de las autoridades de la Facultad de Derecho, que en una primera instancia aprueban un orden de prelación de candidatos a docentes grado 1 de Derecho Constitucional, incluyéndolo, pero luego el mismo órgano decisor aprueba las designaciones de todos, excepto la suya, sin ningún tipo de fundamentos y sin siquiera notificarlo, ni comunicarle lo oportunamente acontecido mientras continuaba desarrollando su función docente. A su entender, ello configura una clara persecución de las autoridades de la Facultad de Derecho hacia su persona, la cual se acumula a otras tantas que tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En lo que a él respecta, estas actúan con evidente abuso y desviación de poder, olvidando proceder conforme a Derecho. Se vulneraron sus derechos y garantías constitucionales como el derecho de igualdad. Además, se configuró un conjunto de actos discriminatorios hacia su persona, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º de la Ley No. 17.817. En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 20 a 27). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la Universidad de la República- la Dra. Gabriella Paolino, quien se opuso al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, hizo referencia a los antecedentes del acto y destacó que se trata de la quinta acción de nulidad interpuesta por el actor contra actos administrativos del Consejo de la Facultad de Derecho. En segundo término, destacó que el actor eligió contender contra un acto administrativo que subjetivamente no alcanza su esfera jurídica personal, lo cual determina su falta de legitimación causal activa. En tercer lugar, señaló que aun cuando no se compartiera tal postura la accionada es legítima por ajustarse a la normativa aplicable (artículo 9 Estatuto personal docente de la UDELAR) y no estar afectada por desviación, abuso o exceso de poder. En este sentido, indicó que la impugnada no dispuso la designación interina de docentes sino transitoria, por lo que el orden de prelación vigente no resultaba vinculante para el Consejo. El motivo por el que se resolvió realizar contrataciones transitorias en lugar de designaciones interinas obedeció a razones de tipo presupuestario. El actor no tenía derecho, ni interés legítimo a ser contratado y la Facultad no violó ninguna norma al hacerlo. El acto no se encuentra viciado por ilegitimidad alguna, ni por desviación, abuso o exceso de poder. En definitiva, abogó por la confirmación del encausado (fs. 34 a 41 vto.). III) Por Decreto No. 1067/2018 (fs. 43) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 116. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 119 a 122 y fs. 125 a 133, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó como medida para mejor dictaminar que se recabara informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al amparo de lo establecido por el artículo 18 del Decreto-Ley No. 15.524 (fs. 136). Por Resolución Nº 96/2020, de 3 de julio de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la anulación del acto impugnado al advertir la existencia de falta de motivación (fs. 145 a 145 vto.). Seguidamente, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo emitió el Dictamen No. 332/2020 y aconsejó la anulación del acto por falta de motivación (fs. 153 a 153 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 155). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 23 de marzo de 2017 (fs. 132 a 136, A.A.) y no consta que haya sido notificado formalmente al accionante. Según manifestaciones del actor (fs. 196, A.A.) no controvertidas por la demandada (fs. 34 a 41 vto., infolios), tomó conocimiento del acto el 19 de abril de 2017. El 28 de abril de 2017, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 196 a 203, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 14 de noviembre de 2017. La demanda se interpuso el 13 de diciembre de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 28). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 145 a 145 vto.) y el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 153 a 153 vto.) y amparará la demanda, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, procede examinar la falta de legitimación activa del actor, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 309 de la Constitución y 23 a 24 del Decreto-Ley No. 15.524. La Administración esgrime en su defensa que “Si bien el actor impugnó con los recursos administrativos el acto administrativo por el cual se contrata transitoriamente a determinados docentes, lo cierto es que eligió contender contra un acto administrativo que subjetivamente no le alcanza. El acto administrativo impugnado no alcanza la esfera jurídica personal del actor. Y ello determinaría la falta de legitimación causal activa en esta acción” (fs. 39, infolios). Al respecto, el Colegiado considera del caso replicar la fundamentación vertida en la sentencia No. 42/2019, en la cual, modificando la anterior jurisprudencia , se señaló: “(…) el hecho de que el accionante no se encuentre incluido en la lista de docentes que contiene el acto impugnado , no significa que el mismo no produzca efectos sobre la esfera de derechos e intereses del actor. La posición sostenida por el Procurador del Estado toma como dimensión subjetiva del acto impugnado la lista de docentes allí mencionada; y, por tanto , arriba a la conclusión de que dicho acto no crea una situación jurídica subjetiva efectiva y directamente lesiva en la esfera de derechos e intereses del actor. No se desconoce que esta posición ha sido recogida por cierta jurisprudencia mayoritaria del Tribunal , exigiéndole a los accionantes que en este tipo de casos, deduzcan una petición administrativa a efectos de que la Administración los incluya en la lista de designación docente , para luego, recurrir. Esta posición, sostiene que no resulta válido a un accionante agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto) sino por lo que efectivamente dice o es el contenido mismo del acto (aspecto positivo o directo). En cambio, para la mayoría del Tribunal, resulta atendible la posición esgrimida en las discordias, de las Sentencias No. 176/2016 (la que mereció un comentario favorable del propio autor del concepto de “dimensión subjetiva del supuesto normativo” el Prof. CAJARVILLE , en su artículo "El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor", publicado en la Revista de Derecho Público, Año 25, No. 50, diciembre 2016, págs. 125-132) y la No. 226/2017 . El actor se encuentra comprendido dentro del conjunto de docentes interinos a prorrogar para el año 2016 y en tal sentido, es claro que es titular de un interés legítimo, personal y directo susceptible de verse afectado por el acto, en cuanto ésta es la verdadera “dimensión subjetiva” del acto de la que habla CAJARVILLE. Y, al no verse incluido entre los efectivamente prorrogados y ni siquiera mencionado como "no prorrogado" le afecta decididamente en su esfera jurídica. Solo una lectura excesivamente literal y restrictiva del pensamiento del Prof. CAJARVILLE (“Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general", publicado como Conferencia Magistral en la Revista de Derecho Público, FCU, Año 22, Núm. 43, Agosto 2013) y que el propio autor se encargó de rechazar , puede conducir a pensar que si el actor no está mencionado en el acto que impugna , carece de legitimación para promover la declaración de nulidad. El término "individualizado" no significa necesariamente que quien acciona aparezca identificado expresamente en el acto impugnado. Señala CAJARVILLE en su último trabajo: "Sin duda fui excesivamente sucinto en la referencia a esa hipótesis de norma particular; allí estuvo mi error, en el que induje a la mayoría del Tribunal acerca de mi opinión sobre el punto. Porque era necesario explicar que cuando la Administración debe optar entre varios posibles destinatarios del acto, y especialmente (aunque no exclusivamente) cuando el acto es de contenido beneficioso, tan individualizados resultan el sujeto por el que opta expresamente el acto, como todos y cada uno de los demás postulantes en situación de interés legítimo al respecto, que necesariamente debieron ser considerados como eventuales beneficiarios, so pena de ilegitimidad por esa sola razón si no lo hubieran sido. La individualización de esos terceros en situación de interés legítimo puede emanar de un procedimiento previo formalizado, v.gr. un concurso o una licitación; y en tal caso, todos ellos estarán legitimados sin duda alguna para impugnar el acto administrativo que lo lesione, aunque en el acto con que culminen esos procedimientos sólo se mencione el nombre del concursante designado o ascendido, o al adjudicatario de la licitación. Nunca se ha dudado al respecto, ni en doctrina ni en jurisprudencia" (Cf. "El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor", págs. 129-130). En el caso, la calidad subjetiva requerida al accionante surge de su calidad de docente interino Grado 1 de las asignaturas “Principios del Derecho Constitucional y Teoría del Estado” y “Derechos Sociales”, ambas de las carreras de Relaciones Laborales y Relaciones Internacionales, durante el año 2015. Siendo que el plazo de su interinato vencía, junto a otro grupo de docentes en esas mismas condiciones, aspiraba a ser prorrogado para el año 2016, lo que finalmente -en su caso,- no sucedió. Es excesivo e inconsistente exigirle a este tipo de demandantes que contiendan contra el “acto tácito” que los excluye y no contra el acto expreso que no los nombra o que deduzcan una “petición” a efectos de ser incluidos y después contender contra la denegatoria de la misma. La calidad de titular de un interés legítimo habilita a recurrir cualquier acto administrativo que se considere lesivo y no sólo los actos que deniegan peticiones (Constitución arts. 319, inc.1; y 317). En el caso, no parece razonable exigir al actor que recorra esa vía oblicua, cuando ha recurrido el acto que considera lesivo (sea o no lesivo en definitiva). Se debe privilegiar el derecho al acceso a la justicia (pro-actione) en la apreciación del interés directo, personal y legítimo del accionante . Así pues, corresponde ingresar al análisis del mérito del asunto y su legitimidad o ilegitimidad.” (la negrilla y el subrayado no están en el original). IV) Despejada la cuestión atinente a la falta de legitimación en la causa, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar a la consideración del fondo del asunto. De la compulsa del sistema de gestión del Tribunal, surgen varias acciones iniciadas por el actor contra la UDELAR, algunas relacionadas con el presente. Así, por sentencias No. 487/2019 y 713/2019, el Colegiado confirmó las Resoluciones que aprobaron los órdenes de prelación del concurso para los grados 1 y 2 de Derecho Público I y III, en las que el actor se agraviaba en la posición obtenida. Por otra parte, en la Ficha Nº 11/2017 , el actor contendió contra el acto administrativo que omitió incluirlo en la nómina de recontratados interinos en la carrera Relaciones Laborales, causa en la que recayó la sentencia No. 42/2019, por la que la mayoría simple del Tribunal consideró que el acto estaba viciado por falta de motivación , aunque por tratarse de una situación jurídica de interés legítimo se confirmó el acto (al no alcanzar cuatro votos para la anulación), reservándose la acción reparatoria. En esta oportunidad, se vuelve a plantear la discusión, con la particularidad que tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunciaron aconsejando la anulación del acto por falta de motivación. En el sub - judice, consta en forma inconcusa que el actor había sido considerado en la nómina de docentes a contratar y luego no se lo incluyó. Asimismo, surge que estaba desarrollando tarea docente en la Facultad de Derecho en la materia en cuestión, habiendo sido convocado al inicio de cursos, al igual que todos los docentes finalmente contratados por el acto resistido. A tales efectos, se estima pertinente realizar una somera referencia a los antecedentes del acto. En primer lugar, luce nota emitida el 6 de marzo de 2017, por el Coordinador de carreras abogacía-notariado al Decano de Facultad, sugiriendo la contratación transitoria de varios docentes, entre los que se encuentra el actor, a partir del 1º de marzo de 2017 y hasta la designación interina y/o efectiva y no más allá del 28 de febrero de 2018. Se justifica la solicitud en la necesidad de conformar grupos docentes, de acuerdo con lo resuelto en las Salas de Áreas, Institutos y Centros docentes. Se deja constancia que los docentes a contratar surgen de órdenes de prelación o tienen la calidad de profesores adscriptos (fs. 2 a 5, A.A.). Una vez recibida la nota por el Sr. Decano, dispuso el pase a Personal y Contaduría (fs. 5, A.A.). De esta manera, Sección Personal tomó conocimiento y agregó información de la base de datos de docentes que tenían o habían tenido cargos presupuestales, entre los que se encontraba el actor (fs. 14 y 124, A.A.). Seguidamente, se solicitó a División Contaduría que informara sobre la disponibilidad de fondos globales para la designación de varios docentes entre los que se encontraba el actor (fs. 125, A.A.). Y la División Contaduría informó que existía disponibilidad para financiar lo solicitado (fs. 127, A.A.). A continuación, se dictó el acto en análisis, con formato idéntico al solicitado, excluyendo de la nómina al actor (fs. 132, A.A.), dejando el renglón que refería a este en blanco, tal como lo afirma en su demanda. Estos extremos han sido puestos de relieve particularmente en el informe Nº 53/2020 del Área de Reclutamiento y Selección de la Oficina Nacional del Servicio Civil, en el cual se consignó: “A fs. 132 a 136 de los antecedentes administrativos, puede observarse el acto administrativo que se cuestiona. En el mismo, luce incorporada la nómina de docentes a contratar bajo funciones transitorias. Puede apreciarse a simple vista que el renglón de la tabla donde figuraban los datos correspondientes al Dr. Martínez fueron eliminados , pero no se procedió a suprimir dicha fila ” (fs. 142 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por otra parte, el 9 de junio de 2016, se aprobó el orden de prelación del concurso para la designación interina de ayudante Grado 1 Derecho Público I y III, por dos años, en el que se incluía al actor (fs. 204, A.A.). El Instituto de Derecho Constitucional elevó al Consejo de Facultad nómina de las designaciones y contrataciones que se estimaba necesarias, incluyendo al actor (correo de respuesta a Martínez, emitido por la Secretaria del Instituto, a fs. 189, A.A.). Dicha propuesta le fue comunicada al actor en la modalidad de “designación interina Grado 1”, por la Secretaría del Instituto, el 14 de diciembre de 2016 (fs. 155, A.A.). Asimismo, consta que el actor “aceptó el cargo” en la misma fecha (fs. 157, A.A.). Es decir, que manifestó su conformidad con lo comunicado. Es así, como se siguieron cursando las comunicaciones del Instituto y el actor inició su tarea docente, de acuerdo con lo comunicado (véanse fs. 181 y siguientes, A.A. y declaraciones del Dr. Andrés Robaina y de la Esc. Silvia Langoni, de fs. 102 a 102 vto. y de fs. 104 a 105 vto., infolios). Pues bien, es indudable que la convocatoria del actor para conformar el cuerpo docente de la carrera para el curso 2017, se hizo a partir del orden de prelación del concurso para la designación interina de grado 1. Es más, así se justificó en la solicitud elevada por el Coordinador de Carrera (fs. 2, AA). El referido orden de prelación fue respetado, salvo en el caso del actor. Si bien existía un orden de prelación vigente para designaciones interinas, finalmente la Administración optó por disponer contrataciones transitorias. Esto, pretendió justificarse en forma tardía en cuestiones presupuestales (véase en este sentido el informe en vía recursiva del Asistente Académico del Decano, Dr. Alejandro Borche, de fs. 212 a 213, A.A.). Al respecto, cabe destacar que, en principio, existe una norma habilitante para tal proceder (artículo 9 del Estatuto Personal Docente) por cuanto dichas contrataciones se enmarcan en el ejercicio de las potestades discrecionales que ostenta el Consejo de la Facultad de Derecho. Sin embargo, no puede dejar de advertirse que “ la Administración fijó un criterio que en principio parecería seguir un standard jurídico de razonabilidad, más precisamente, tomar como referencia un orden de prelación vigente , pero luego decide apartarse sólo en un caso , el del demandante sin expresar el fundamento de dicho apartamiento” (véase el Considerando VI) de la Resolución Nº 96/2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de 3 de julio de 2020, a fs. 145 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). En este contexto, la decisión de no contratar al accionante , por omisión de mencionarlo , no puede resultar una facultad irrestricta y ajena a cualquier contralor jurisdiccional. Es al menos exigible, la existencia de motivos válidos que emerjan del acto o de sus antecedentes. Desde que la Administración convocó al actor a conformar el equipo docente del año lectivo 2017, asignándole un grupo, tolerando la prestación de la tarea en la calidad aludida por casi dos meses; el devenir contrario a lo previamente ejercido por distintos funcionarios de la demanda (Coordinador de la Carrera (fs. 2 a 5, A.A.), Decano de la Facultad de Derecho (fs. 5, A.A.), Secretaría del Instituto (correos enviados), docente a cargo del curso con mayor grado (Dr. Robaina), e implícitamente la UDELAR al aceptar la prestación de tareas del actor, generó una legítima expectativa en el actor de que su contratación se consumaría, con la consiguiente obligación de la demandada de fundar las razones de su discrecional apartamiento. En cierto modo, cabe replicar aquí lo expresado por el Tribunal por sentencia No. 364/2018 , en cuanto concluyó que: “VIII) En el ocurrente , se advierte que la Administración incumplió con el deber de motivar su decisión (de consagración reglamentaria, Decreto Nº 30/003; y aún constitucional en cuanto está ínsito en el derecho de defensa que deriva de los derechos inherentes a la persona humana, art. 66 y 72), privando al funcionario de conocer las razones que legitiman la decisión en lo que es objeto de agravio (...)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por último, en cuanto a la motivación ex post facto , la Corporación ha expresado sistemáticamente que ella resulta inválida para sanear el vicio originario que adolece el acto impugnado (sentencias Nos. 433/1988, 522/1988, 529/1988, 763/1988; 37/1990, 485/1990, 139/1992, 732/2012, 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017 , 702/2019 y 48/2020, entre otras). V) En lo que concierne a la existencia de una situación de persecución y discriminación, con evidente abuso y desviación de poder, el Tribunal no advierte que ello surja suficientemente probado. En efecto, aun cuando sea cierto que el actor fue el único concursante que no resultó incluido en el acto impugnado, no puede concluirse sin más que ello haya obedecido necesariamente a móviles persecutorios o de discriminación configurativos de abuso o desviación de poder. El Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho ; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias No. 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020 y 317/2020 , entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Sin embargo, nada de ello se verifica en el casus, desde que no surgen suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder, siendo carga del accionante acreditar su existencia (artículo 104 del Decreto-Ley No. 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC) (sentencias Nos. 519/2006, 540/2012 y 130/2016, entre otras). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).