Sentencia Definitiva N° 221/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 221 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “GARCÍA DA ROSA, BLANCA Y OTRO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” ( Ficha No. 677/2018). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que, con fecha 30 de octubre de 2018, comparecieron los accionantes entablando demanda anulatoria contra la Resolución N° 155/18 de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Montevideo, por la cual se prorrogó la extensión horaria a 6 horas diarias de labor a los funcionarios profesionales universitarios de la Contaduría General allí indicados a partir del 1º de enero y hasta el 30 de junio de 2018 (fs. 11 vta. y 12 Pieza en 43 fs. A.A.). Sostuvieron que eran funcionarios municipales en el escalafón profesional (contadores), que se desempeñaban en el Departamento de Contaduría en el área de Contabilidad y de Liquidación y Compensación de Acreedores y que, como todo profesional, tenían una carga horaria de 4 horas, realizando desde hacía más de 10 años extensión horaria y trabajando 6 horas en el servicio. Indicaron que habían sido los únicos excluidos de la extensión horaria, y que no había habido cambio alguno en sus secciones que justificara un horario más acotado, ni se había designado personal de apoyo ni producido reestructura alguna que ameritara la decisión. Consideraron que habían sido afectados en su desempeño funcional, y perjudicados económicamente con una rebaja salarial de casi el 50%. Expresaron que el acto había sido dictado con una finalidad ilegítima, ilícita y motivada en la desviación de poder llevada a cabo por el jerarca de la Contaduría, el funcionario Lasalvia. Reseñaron la situación de la coaccionante Blanca García, quien no habría solicitado un traslado, indicando que se había tramitado un expediente sin su participación, provocándole indefensión, y que había recurrido la resolución Nº 497/18. Invocaron omisiones e irregularidades en el procedimiento, y señalaron la incurrida por el Cr. Lasalvia al haber desconocido el orden de prelación resultante del concurso dispuesto por Resolución Nº 924/14, en el que la Cra. García había quedado en el tercer lugar y el Cr. Gómez en el sexto, siendo degradados en sus funciones y remuneraciones. Concluyeron que se habían vulnerado los principios de legalidad y buena fe, y solicitaron la anulación del acto impugnado. II) A fs. 43, el 25 de marzo de 2019 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que los actores ostentaban el Grado Salarial SIR 17, Nivel II de la Carrera de Contador Público, que el régimen de la jornada de trabajo que les correspondía era de 4 horas diarias de labor (art. D. 107 del Volumen III del Digesto Departamental), y que el Intendente se encontraba facultado para extender la carga horaria a 30 horas semanales. Destacó que la prórroga del régimen de extensión horaria asignada a los accionantes por Resolución N° 114/2017 había vencido el 31 de diciembre de 2017 y que ellos no desconocían la posibilidad de no la renovación de la prórroga oportunamente concedida. Agregó que era el jerarca de la dependencia en la que los funcionarios cumplían funciones quien evaluaba y manifestaba si correspondía mantener o no el régimen de extensión horaria, y que en el caso de los actores había entendido que no existía mérito para su otorgamiento. Postuló la ausencia de legitimación activa de los accionantes y la ilesividad del acto a su respecto porque no se habían agraviado por el contenido del acto administrativo sino por su no inclusión. Sostuvo que en el caso de la Sra. García no procedió la renovación de la extensión horaria por su inminente traslado al Departamento de Desarrollo Urbano, y que en el caso del Sr. Gómez su evaluación no había sido positiva. Rechazó la existencia de desviación de poder, de irregularidades en la sustanciación de los antecedentes administrativos, y entendió ajustada a derecho la resolución que había dispuesto el traslado de la Sra. García Da Rosa. Objetó la alegada vinculación de la resolución procesada con el orden de prelación obtenido por los actores en un concurso convocado en el año 2014. Concluyó que la resolución sometida a nulidad se había dictado conforme a derecho, había sido debidamente motivada y no tenía finalidad ilegítima. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 85. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 88 y ss. y la demandada a fs. 93 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 84/2020 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 103 y 104). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución N° 155/18 de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Montevideo, por la cual se prorrogó la extensión horaria a 6 horas diarias de labor a los funcionarios profesionales universitarios de la Contaduría General allí individualizados a partir del 1º de enero y hasta el 30 de junio de 2018 (fs. 11 vta. y 12 Pieza en 43 fs. A.A.). Contra dicho acto, que no fue notificado personalmente a los actores según afirmaciones no controvertidas, se interpusieron (el 18 de enero de 2018) los recursos de reposición y apelación (fs. 20 a 22 A.A.). Por Resolución Nº 3814/18 de fecha 20 de agosto de 2018 el Intendente de Montevideo resolvió no hacer lugar al recurso de reposición (fs. 35 vta. y 36 A.A.), la que fue notificada el 31 de los mismos mes y año (fs. 40 vta. A.A.) Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 30 de octubre de 2018 - nota de cargo a fs. 6). II) En cuanto al fondo del asunto, e l Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que por Resolución Nº 114/17 de fecha 9 de enero de 2017 dictada por el Intendente de Montevideo se prorrogó la extensión horaria a 6 horas diarias de labor a los funcionarios profesionales universitarios de la Contaduría General a partir del 1º de enero y hasta el 30 de diciembre de 2017 que se indicaron en la misma, entre los que se encontraban los actores (fs. 1 Pieza en 75 fs. A.A.). Con fecha 8 de diciembre de 2017 la Oficina Central de RRHH y Materiales solicitó a la Contaduría General la lista de aquellos funcionarios profesionales universitarios a los que se les había asignado régimen de extensión horaria a fin de recabar su conformidad para la renovación de dicha extensión horaria durante el primer semestre del próximo año (fs. 7 vto. Pieza en 43 fs. de los A.A.). Así, fue informada a fs. 8 por Contaduría General la lista de los funcionarios con extensión horaria, entre los que se encontraban los accionantes. Con la misma fecha el Contador General remitió el listado al Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales y consignó: “debiendo ser excluidos del listado los funcionarios Cra. Blanca García (...) por su inminente traslado a otro Departamento y del Cr. Gustavo Gómez ...” (fs. 9 ibidem A.A.). Finalmente, se dictó la Resolución procesada en autos (fs. 11 vta. y 12 Pieza en 43 fs. A.A.). IV) No son de recibo las defensas de falta de legitimación activa e ilesividad del acto impugnado esgrimidas por la demandada, con el argumento que los actores no estaban incluidos en el acto administrativo atacado. Dicho acto, si bien no recogió expresamente los nombres de los promotores a fin de determinar su cese en la percepción del beneficio de la extensión horaria, se lo denegó al no incluirlos, y ello es lo que ocasionó el perjuicio que invocan y los legitima para promover la acción de nulidad. Sobre el punto, entiende el Colegiado que el contenido del acto, en tanto importa la exclusión de los demandantes -profesionales contadores de la Comuna Capitalina- del régimen de extensión horaria a 6 horas diarias de labor, les provoca un daño, motivo por el cual no se puede afirmar que no tengan un interés directo, personal y legítimo para impugnarlo, ni que se trate de acto ilesivo. V) En cuanto al fondo del asunto, corresponde tener presente que el artículo D. 108 del Digesto Municipal establece que: “El Intendente podrá asignar extensión horaria a hasta 260 (doscientos sesenta) funcionarios profesionales universitarios con un máximo de 30 horas semanales. El sueldo básico se incrementará en forma directamente proporcional a la misma. La disposición que determine la extensión horaria deberá enunciar: a) el o los cometidos para cuyo cumplimiento se la dispone. b) el régimen especial de control de horario o tareas que se deberá aplicar a cada caso. c) el lapso por el cual se la establece, que no podrá exceder del año, sin perjuicio de ulteriores renovaciones que deberán cumplir con las mismas formalidades”. Y que el artículo D. 108.1 del mismo cuerpo normativo dispone: “Facúltase a la Intendencia a ampliar hasta la cantidad de 100 (cien) nuevos cupos, el número de funcionarios profesionales universitarios del Escalafón Profesional y Científico a los que se les puede conceder extensión horaria de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59º del Decreto Nº 24.754.(*) Sin perjuicio de las condiciones exigidas por la normativa vigente, las actividades desarrolladas en este régimen deberán responder a los planes de trabajo establecidos para cada área, cuyo seguimiento y evaluación estará a cargo de la Dirección del Servicio o Unidad correspondiente”. En este marco, la norma determina que es potestad discrecional del Intendente otorgar la extensión horaria de 4 a 6 horas en los supuestos mencionados, de lo que se deriva que, valoradas las razones de servicios que ameritaban la concesión del beneficio, la Administración ponderó la oportunidad o no de extender el régimen de horarios a los profesionales accionantes. Y en el caso, como se señalara supra, surge de los antecedentes agregados que el 8 de diciembre de 2017 el Contador General de la Comuna, Cr. Lasalvia, remitió el listado al Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales y consignó: “ debiendo ser excluidos del listado los funcionarios Cra. Blanca García (...) por su inminente traslado a otro Departamento y del Cr. Gustavo Gómez... ” (fs. 9 Pieza en 43 fs. A.A.). A su vez, con fecha 22 de diciembre de 2017, el citado Contador informó que: “La funcionaria Blanca García Da Rosa…, hace tiempo ha venido solicitando a esta dirección el traslado a otra repartición de la Intendencia Departamental. Por razones de servicio, la misma ha sido denegada hasta la fecha. Desde el año 2015 dicha funcionaria ha venido desarrollando, a través del mecanismo de horas extras, tareas en el departamento de Desarrollo Urbano. Ese departamento ha manifestado su interés en contar con un contador con un perfil similar al de dicha contadora. En esta oportunidad, la dirección de la Contaduría General entiende que puede concederse el traslado de la funcionaria al departamento de Desarrollo Urbano” (fs. 58 Pieza en 75 fs. A.A.). Con fecha 27 de diciembre de 2017, la Dirección General del Departamento Desarrollo Urbano prestó su conformidad a la propuesta del traslado de la Cra. Gómez (fs. 59 vto. Pieza en 75 fs. A.A.), el que fue dispuesto por Resolución del Intendente de Montevideo N° 497/2018 de fecha 22 de enero de 2018 (fs. 67 de Pieza en 75 fs. A.A.). Obsérvese que, en ejercicio de la potestad referida, la Administración dictó, con posterioridad, la Resolución N° 5115/2018 de fecha 5 de noviembre de 2018 por la que asignó la extensión horaria a 6 horas diarias de labor a la Cra. Blanca García da Rosa desde la notificación de la misma y hasta el 31 de diciembre de 2018 (fs. 69 de Pieza en 75 fs. A.A.). Por su parte, respecto al coaccionante Cr. Gustavo Gómez, cabe precisar que su exclusión del régimen de extensión horaria se debió a razones de servicio por los “ motivos explicados personalmente a dicho funcionario” por el Cr. Lasalvia. En ese sentido con fecha 2 de abril de 2018 el jerarca consignó: “Remítase a la División Asesoría Jurídica expresando que el desempeño del Cr. Gustavo Gómez, a juicio del suscrito, no ameritaba asignarle horas adicionales a partir del 01/01/2018. Los motivos les fueron explicados personalmente a dicho funcionario. Pero, sin perjuicio de entrar en detalle, si correspondiere, podemos decir, en general, que hemos hecho el mayor esfuerzo, a lo largo del tiempo, para asignarle diferentes tareas en las que pueda justificar su desempeño, pero lamentablemente no ha respondido como esperábamos”. (fs. 28 vto. Pieza en 43 fs. A.A.). Lo que viene de referirse, es conteste con la declaración del Cr. Lasalvia en la etapa probatoria oportuna del proceso. Al deponer como testigo afirmó: “La Cra. Blanca García ya hacía mucho tiempo me venía solicitando su traslado, básicamente por entender de que era una muy buena funcionaria nosotros nunca quisimos dárselo, hasta que en determinado momento frente alguna reclamación de ella diciéndonos que quería irse, se fue en el año 2007, decidimos que ya era el momento de aceptar su solicitud de traslado y dárselo”. (fs. 71 infolios). Luego de relatar las actividades del Cr. GÓMEZ y su régimen de trabajo agregó: “…culminado el plazo hay que rever la situación, ver cuál de los funcionarios, de acuerdo a sus tareas, justifica la realización de seis horas o no, la que justifica que hagan dos horas más, se solicita, las que no, no se solicita.”, y continuó “…con respecto al Cr. Gustavo Gómez por razones exclusivamente de servicio entendíamos que tampoco era necesario que el mismo realizara seis horas”. (fs. 72 infolios). Y repreguntado por el patrocinante de la parte actora, agregó: “como dije, la exclusión de la lista obedeció básicamente a motivos de servicio, realmente como se lo hice saber no estábamos conformes con el desempeño del mismo. La mayoría de los trabajos que le fuimos dando no fueron resueltos de la mejor manera, no estábamos satisfechos con el mismo, se lo hicimos saber y no se justificaba tenerlo más tiempo trabajando cuando el trabajo del mismo con las cuatro horas alcanzaba”. (fs. 72 vta. in fine infolios). Por tanto, la causa por la que los actores fueran excluidos del acto recurrido, no obedeció a una finalidad ilegítima, ilícita y motivada en la desviación de poder como se alegó al demandar, sino que radicó en las razones que se vienen de citar. VI) Por otro lado, no se vislumbra hipótesis de abuso de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que los accionantes no han logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos ensañara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la norma aplicable al caso. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar este agravio. En conclusión, la actuación de la Administración ha sido ajustada a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $39.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).