Sentencia Definitiva N° 218/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de abril de 2021. No. 218 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “ SILVERA ALEXOFF, SYLVIA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha N° 610/2018). RESULTANDO: I) Surge de fs. 4 que el 5 octubre de 2018 compareció la accionante entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 72833 de fecha 8 de agosto de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de at ribuciones delegadas, que desestimó el recurso jerárquico interpuesto contra el Informe de la División Liquidaciones del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas de fecha 18 de agosto de 2017 (fs. 187 y 188 A.A.). Manifestó que era hija de l ex Soldado de Primera Camilo Silvera y que percibía una pensión servida por el Servicio de Retiros y Pensiones de la Fuerzas Armadas por el fallecimiento de su padre. Sostuvo que su progenitor había sido dado de baja por Orden de Servicio Nº 2388 de 2 9 de diciembre de 1972 por fallecimiento, sin establecer ni los motivos ni las condiciones del deceso, y adujo que éste se había producido a causa de un accidente sufrido en horario laboral, cuando el occiso estaba cumpliendo tareas de mantenimiento en una dependencia militar, vistiendo uniforme y en acto de servicio. Indicó que el acto recurrido había confirmado las conclusiones a las que se había llegado en el año 1973 y no había delimitado el concepto de acto de servicio, citando los artículos 47 y 51 del Código Penal Militar. Sostuvo que, como consecuencia de no haber detallado la causal de muerte y bajo qué condiciones había acaecido, se habían afectado las bases del cálculo del monto pensionario que percibía y no se le había otorgado la pensión extraordinaria por fallecimiento en acto de servicio conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley N°13.033. Agregó que percibía una pensión de $ 4.108 nominales, por debajo de la pasividad mínima que regulaba el Decreto N°199/015. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) El 11 de junio de 2019 compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada (fs. 42 y ss). Afirmó que, ante el fallecimiento del padre de la actora, se había realizado informe por el órg ano técnico Comisiones Médicas, que se había expedido con fecha 19 de octubre de 1973, expresando que “ La causa de muerte que figura en el certificado de defunción… paro cardíaco ”, de lo que se derivaba que la muerte se había producido por causas naturales que no atañían a la función como militar. Manifestó que, 46 años atrás, la viuda del causante había solicitado que la Administración se expidiera en el sentido de declarar que el fallecimiento había ocurrido en acto de servicio, y se remitió al dictamen F/2957/2017 de la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa que había concluido que: “ En consecuencia la titular no puede por la vía de la petición reflotar un tema en el cual ya existe Resolución firme” Postuló que el hecho de haber fallecido en el l ugar donde se prestaba servicio no implicaba necesariamente la configuración de “acto de servicio”, y que, en este caso, la muerte había sido a causa de una patología que padecía el occiso, por lo que no había nexo causal entre la función y el fallecimiento, requisito necesario para que se configurara el acto de servicio. Finalmente, y en relación a la pensión mínima, señaló que la accionante no contaba con 65 años de edad, que era uno de los requisitos exigidos por los decretos respectivos. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron probanza alguna (fs. 55). IV) Alegaron por su orden: la actora a fs. 58 y ss. y la demandada a fs. 64 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Pr ocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 184/2020 que obra a fs. 68, aconsejando declarar el acto ilesivo. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) , para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, si bien la acción se dirigi ó contra la Resolución Nº 72833 de fecha 8 de agosto de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, en virtud de lo dispuesto por el art. 60 del Decreto Ley N° 15.524 se entenderá que se lo hizo contra el Informe de la División Liquidaciones del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas de fecha 18 de agosto de 2017, que dispuso: “ … que efectuada la Revisión de Pensión correspondiente a la Señora Sylvia Mary Silvera Alexoff (…) en su calidad de hij a del extinto Sdo. 1ª. Camilo Silvera, se constató que las cantidades oportunamente presupuestadas son las correctas,...” (fs. 136 de los A.A.). Contra dicha decisión, notificada a la actora el 28 de agosto de 2017 (fs. 136 vta. de los A.A.), se interpus ieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (el 7 de setiembre de 2017 - fs. 139 A.A.). Por la antes citada Resolución N° 72833 se rechazó el recurso jerárquico (fs. 187 y 188 A.A.), la que se notificó el 14 de agosto de 2018 (fs. 190 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 5 de octubre de 2018 - nota de cargo fs. 10). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Asiste razón a la demandada cuando indica que, por la vía de la petición, la actora no puede reflotar un tema sobre el cual ya existe resolución firme. En efecto, emerge de los antece dentes allegados al proceso que, a través de una petición calificada, la accionante solicitó que “ ...se revise y rectifique lo actuado en relación a la causal de fallecimiento de su padre, el Ex Soldado de 1ra. Camilo Silvera, así como la base de cálculo d e la correspondiente pensión por su fallecimiento que percibe de esa Institución,...” (fs. 114 a 118 de los A.A.). Sin embargo, la Sra. Santa Eva Alescoff, viuda del Soldado Silvera, el 25 de julio de 1973 había pedido que “su extinto esposo sea declarado su fallecimiento en acto del servicio” (fs. 26 A.A.). Frente a esa solicitud, el 19 de octubre de 1973 la Comisión Médica consignó que: “1)- La causa de muerte que figura en el Certificado de Defunción, que luce a fs. 1 de este expediente es: Paro Cardíaco (…) 3)- Que la muerte del ex-sdo se produjo en su horario de trabajo 4)- Dichas causales de muerte no pueden ser consideradas como contraídas en actos del servicio, ni ser la consecuencia de la prestación de los mismos.” (fs. 33 A.A.) En base a dicho informe, el 7 de noviembre de ese año el Ministerio de Defensa desestimó lo peticionado y se lo notificó a la gestionante el 3 de diciembre siguiente (fs. 35 A.A.). De lo que se viene de exponer, resulta con claridad que el acto originario de la lesión invocada en la esfera jurídica de la actora lo constituyó el acto administrativo antes citado, que denegó la solicitud realizada por la viuda. Esa resolución no fue oportunamente impugnada y, por tanto, adquirió firmeza. De modo que la petici ón formulada por la actora en marzo del año 2017 pretendió la revisión de lo actuado por la Administración en una decisión que se encuentra firme. Se advierte entonces que, por la vía oblicua de la introducción de una petición, se intentó la revisión de un acto administrativo firme, de lo que se deriva que la resolución aquí impugnada carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República para la obtención de una sentencia de mérito anulatoria dado que no es el acto originario creador del eventual perjuicio invocado. Sobre el punto, enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto -ley No. 15.524 ar tículo 24 inciso 2º). Al respecto, explica: “ No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación j urídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…) ”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En el mismo sentido apunta GIORGI: “ …una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Cien cias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). Igualmente, sobre este extremo y en términos extensibles a este caso, el Colegiado ha expresado: “(…) habiéndose prescindido de atacar oportuna y expresamente el acto que realment e creó la indicada situación lesiva, la petición, no ha sido más que una vía oblicua e inidónea para sanear la falencia anotada. El acto en causa, así reproduce lo consagrado en aquel acto precedente y que, por tanto, no encuadra entre aquellos que el art . 309 de la Constitución prevé como susceptibles de ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. En consecuencia, la petición de reforma que se formulara en su oportunidad y que motivara el acto, que ahora se impugna, dio, pues, como res ultado un acto meramente reiterativo del verdaderamente lesivo; y la vía procurada para obtener la precluida oportunidad de recurrir, no es, por tanto, admisible. No es posible, en derecho público, admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre, mediante el expediente de la petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse válidamente ” (cf. sentencias Nos. 384/2015, 315/2016, 479/2016, 495/2018, 682/2018, entre muchas otras.). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $39 .000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Salvo (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).