Sentencia Definitiva N° 244/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de abril de 2000. No. 244 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAMILO DURÁN, MILTON MANUEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 1285/97). RESULTANDO : I) Que con fecha 15 de diciembre de 1997 compareció Milton Manuel Camilo Durán entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución No. 2-46/97, de fecha 30/1/97, dictada en expediente No. 1.204.635-3, emanada del Directorio del Ente demandado, en virtud de la cual se declaró que el accionante no tiene derecho a la jubilación solicitada por tener servicios de la misma afiliación en la pasividad servida por el servicio de retiros de pensiones policiales, de conformidad con el art. 20 del Decreto No. 431, de 26/8/81, estableciendo que ello no obsta a que cancele su pasividad policial y obtenga una única jubilación con la totalidad de los servicios prestados, si le resultara conveniente (fs. 61 y 62 de A.A.). Notificado el actor con fecha 19/6/97 (fs. 66 de A.A.), interpuso con fecha 19/6/97 recurso de revocación (fs. 67 de A.A.), el cual fue desestimado por resolución denegatoria ficta configurada el 17/11/97. La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, le fue negado su derecho a percibir una pasividad como contraprestación de la actividad que desarrolló en la empresa CUTCSA como chofer y los correspondientes aportes, por aplicación del art. 20 del Decreto No. 431/81 que prohíbe el fraccionamiento y/o segregación parcial de servicios de una misma afiliación, estableciendo severas limitaciones al derecho jubilatorio consagrado en normas legales y constitucionales. II) Que a fs. 15 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el haber sido incluidos servicios de Industria y Comercio en la cédula policial (período 1/7/59-30/6/69) y pretender ahora percibir una nueva pasividad con la inclusión de servicios de la misma naturaleza (correspondientes a un período diferente), importa el fraccionamiento parcial de dichos servicios, lo que resulta prohibido por aplicación del decreto reglamentario (art. 20). III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 19, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 23. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 25 y 31, respectivamente. V) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 588/99, de fs. 35 a 36, aconsejó amparar la demanda, anulando la resolución impugnada. VI) Que citadas las partes para sentencia (fs. 38), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I- Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II- Que la Corporación, por mayoría y compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria deducida. Lo cual no implica, obviamente, soslayar la enorme complejidad y subsecuente opinabilidad del caso en examen, al extremo de que el Cuerpo, con distintas integraciones, ha adoptado posiciones disímiles. El espectro fáctico de la demanda no es objeto de controversia, por cuya virtud debe tenerse por probado que el ahora accionante es titular de una jubilación servida por el Servicio de Retiros y Pensiones Policiales (jubilado policial), pasividad en la que se incluyó (en la cédula jubilatoria más técnicamente) servicios civiles y de Industria y Comercio. Porque de los A.A. surge, en efecto, que la pasividad generada por el reclamante está compuesta, además de los servicios policiales amparados por “DIPACE” desde 1/VII/954 a 30/V/957; servicios amparados por Caja Bancaria desde 1/I/958 a 30/VI/959; y servicios amparados por “DIPAICO” desde 1/VII/959 a 30/VI/969 (fs. 24, 26, 28, 30, 32 y 40, en rojo A.A.). Está también acreditado el cese del accionante con fecha 30/IV/985 (fs. 32, Ibid.); y compareció ante el B.P.S. solicitando el otorgamiento de pasividad por servicios prestados en la empresa C.U.T.C.S.A. (en calidad de conductor) y amparados por Industria y Comercio -lo que hizo el 6/IX/90, fs. 3, 4, 5, 8 y 9, A.A. cits.- a partir del 1/VI/969 (fs. 42, Nral. 3º , Ibid.), efectuando por esta actividad y por tales servicios los aportes pertinentes. El problema, pues, se desplaza al posible fraccionamiento de servicios de Industria y Comercio, lo cual replantea el tema de la juridicidad del art. 20 del Decreto 431/981, en su necesaria relación con el Acto Institucional No. 9. El Tribunal, en su actual integración y por mayoría, revalida la posición adoptada en Sentencia No. 180, de 17/III/97, cuyos argumentos esenciales se comparten. En dicho pronunciamiento, expresó el Cuerpo: “Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en la sentencia No. 1170/94, “también para los fines que se propuso el legislador”, -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la ley o decreto ley reglamentado.” “El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra.” “El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el Art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado” en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independientemente derecho a jubilación.” “Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados.” “Ese derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien esa regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del A. Institucional No. 9, Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi en: “La seguridad social en el Uruguay, Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.). (El subrayado es nuestro, solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene el límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional).” “Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 del decreto 431/81, lo que nos lleva a sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso.” “...El Dr. Hugo DE LOS CAMPOS en forma explícita señala que, sin perjuicio de los elementos de mérito que puedan corresponder, la mencionada restricción (traspaso de servicios) del multicitado decreto 431, adolece del vicio de ilegalidad (subrayado nuestro), en mérito a lo cual el Tribunal anulando el acto termina variando su jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de D. Jubilatorio, pág. 83, No. 4).” “... Los argumentos ya reseñados y la retroactividad con que se quiere imponer las disposiciones del decreto llevan a concluir en su ilegalidad.” “El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en anteriores dictámenes ha señalado que “desde el momento en que el Banco de Previsión Social le cobró al actor y a su empleador los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma “sucesiva o alternada” (art. 68 cit.), la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría ese mandato legal es ilícito...”.” En suma: se impone la anulación del acto residenciado, Resolución No. 2-46/97, de 30/I/97, dictada por el Directorio del B.P.S. (fs. 62 y 60/61, “in ordine”, A.A. cits.), de conformidad con los dictámenes pertinentes (fs. 36, 40, 51/53 y 54, Ibid.), en cuanto se erige en acto administrativo ilegal al denegar una jubilación amparada en servicios de Industria y Comercio, por estimar que tales servicios no eran fraccionables (art. 20, Decreto 431/981), desde que el citado Decreto 431/981 es violatorio de la ley al exceder lo meramente “reglamentario” y, de suyo, limitar el derecho previsto en el art. 68 del ex-Acto Institucional No. 9. Por estos fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi : Discorde: El problema planteado en el caso, ha sido ampliamente tratado, en otras oportunidades, por la Sala, sea con otra o la presente integración, con la particularidad de que, con distintas integraciones, se suscitaron las discordias, con la todavía más llamativa circunstancia, de que, magistrados que primero opinaron de una manera, luego lo hicieron de otra y viceversa. Yo no escapé a la cambiante opinabilidad, pues si bien en principio, opté por la anulación (Sentencias 180/97 y 20/96 y 281/96), acompañando la posición de la Dra. Varela de Motta, con las discordias del Dr. Burella y Dr. Almirati, (sin perjuicio de señalar, que antes, también la Dra. Varela de Motta participaba de la confirmatoria, Sentencia No. 337/93), por último, opiné lo contrario y también confirmo, adhiriendo a la corriente que sostiene la legalidad del art. 20 del Dec. 431/981. En un principio, el argumento que me había llevado a aceptar la anulación era el utilizado por la Dra. Varela, según el cual, había un enriquecimiento sin causa a favor del Banco de Previsión Social, que no “devolvía” las sumas percibidas por concepto de aportes sociales al negar una nueva pasividad en función de los referidos aportes. Sin embargo, otro razonamiento relacionado al punto, me hizo cambiar, ya que, si bien no se permite el fraccionamiento de servicios, el interesado no pierde los aportes realizados, en razón de que se le permite renunciar a la pasividad anterior y obtener una nueva, sumando la totalidad de los servicios. Como consecuencia, esa nueva pasividad será mayor por la acumulación de servicios. En consecuencia, le doy la razón al Dr. Almirati, cuando en su discordia, decía que “...los servicios simultáneos pueden acumularse para la determinación del monto”. “Lo que no se puede hacer es obtener dos jubilaciones por servicios simultáneos” (Sentencia 20/96). Por tanto, me mantengo en la posición, que en principio fue mayoría y tesis predominante, que sostuvo la legalidad del art. 20 del Dec. 431/81, porque en lo fundamental no se viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que no debe ser desaplicado. Los fundamentos de la legalidad, se explicitan en la sentencia 337/93, basados en la opinión de Francisco J. GIORGI y Esmilda BONINI de GIORG (“La Seguridad Social en el Uruguay”, ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.), que en lo fundamental sostiene, que el art. 20 del Dec. 431/81 no viola el art. 68 del A.I. No. 9, que regula la acumulación de servicios. Agrega: “La compatibilidad de ambas normas ha sido implícitamente admitida por los autores citados, cuando expresaron que “son computables y acumulables todos los servicios prestados por el afiliado, ya sea en forma sucesiva o alternada, amparados por el mismo o por distintos organismos de la seguridad social”.” “Cuando los servicios cuentan con distinta afiliación, la pasividad es servida por el órgano que ampara los prestados en último término (arts. 68 del “acto 9” y 20 del decreto 431/81).” “Pueden acumularse servicios, ya sean ordinarios o bonificados.” “Las actividades amparadas por un mismo órgano no pueden ser fraccionadas, pudiendo ser traspasadas en su totalidad a otro órgano para acumularla a servicios de distinta afiliación y obtener una jubilación por la totalidad de los mismos, servida por el órgano que ampara los últimos”. “Los servicios prestados en actividad docente, en institutos de enseñanza públicos o privados habilitados, constituyen una excepción a esta regla. Vale decir que se trata de actividad que puede ser fraccionada, no en sí misma, pero sí en relación a otra actividad -no docente- amparada por el mismo órgano.” “Por ejemplo, una persona que cumpliera actividad administrativa y docente, amparada por DIPACE, puede obtener una jubilación por la actividad administrativa y traspasar los servicios docentes en su totalidad a otro organismo, para con ellos integrar otra pasividad. Lo mismo invirtiendo los términos. Lo que no puede hacer es fraccionar, ya sea la actividad docente o la actividad administrativa, mediante un traspaso parcial de algunos de esos servicios.” “En cambio, la prohibición de segregar servicios de una jubilación ya acordada es absoluta; alcanza a todos los servicios que la integran.” “El apartado final del art. 20 del decreto 431/81 establece que cuando el afiliado hubiere sido investido con la calidad de jubilado o pensionista por resolución administrativa firme -dice “ejecutoriada” pero es un error técnico- los servicios computados en la pasividad no podrán ser objeto de segregación parcial, salvo el derecho a la cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación por la totalidad de los servicios reconocidos.” “Es posible también regresar al trabajo luego de jubilado y obtener una nueva jubilación, acumulando la actividad de reingreso.” Esta sentencia 337/93, fue dictada con la conformidad de todos sus miembros (en ese entonces, Dr. Burella, Dr. Galagorri, Dr. Díaz Romeu, Dra. Pereira Núñez y Dra. Varela de Motta). Sobre la legalidad del Decreto mencionado, se estableció que, si bien el derecho jubilatorio tiene rango constitucional, por estar consagrado en el art. 67, dicho derecho está sujeto a la regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si también, esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (opin. cit. Giorgi y Bonini). Como se adelantó supra, dichos autores admiten la compatibilidad de las normas, como se expresara precedentemente.