Sentencia Definitiva N° 230/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de abril de 2000. No. 230 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASTRO BORDATO, JORGE con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (No. 1166/97). RESULTANDO : I) Que a fs. 1, compareció JORGE CASTRO BORDATO, demandando la anulación de la resolución dictada por el Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, del 12/12/96, en virtud de la cual se designan para ocupar dos cargos de la Tercera Categoría de la Clase de Administración de Capital, a los funcionarios Jefe de Despacho Sr. Alberto Alzogaray García y Jefe de Sección de 2da. Sr. Daniel Bruzzone Martínez. Señaló que la resolución impugnada lo agravia por cuanto viola su derecho a la carrera administrativa y al ascenso, resultando asimismo, violatoria de los arts. 11 y 12 de la ley 16.127. Indicó que para la realización de los ascensos, el Directorio del Banco se basó en el art. 48 numeral 1º letra A) del Estatuto para el Funcionario del Banco de la República Oriental del Uruguay y el Directorio proveyó las vacantes, fundamentando que los funcionarios ascendidos merecían ascenso en virtud de las condiciones personales y funcionales de los mismos. Afirmó, que el acto impugnado carece de la fundamentación suficiente para tener validez, máxime cuando puede haber otros funcionarios con mejor posición, para ocupar los cargos proveídos. Concluyó expresando que el acto impugnado es manifiestamente inválido, por carecer de fundamentación y por ende ser arbitrario y por ser violatoria de una regla de derecho (ley 16.127). II) Que conferido el correspondiente traslado (fs. 5), compareció a fs. 9 el Banco de la República Oriental del Uruguay, contestando la demanda. Expresó, que la resolución impugnada fue adoptada por el Directorio del B.R.O.U., en mérito a lo dispuesto por el art. 48 numeral 1º , letra A), del Estatuto del Funcionario del Banco de la República Oriental del Uruguay y en los Vistos, Considerandos y Resultandos, de aquélla, están suficientemente explicitados las causas y motivos que tuvo el Directorio para resolver los ascensos referidos. Sostuvo, que los Entes Autónomos y Comerciales se rigen dentro de su especialidad, por las normas Estatutarias previstas por el art. 63 de la Constitución, que en su conjunto constituyen un reglamento autónomo, el cual sólo puede ser modificado según el procedimiento establecido por el art. 64 de la Constitución, como lo hizo la Ley 16.127. Agregó, que el art. 48 del Estatuto citado, otorga al Directorio del Ente, facultades discrecionales para el nombramiento de funcionarios destinados a ocupar los cargos vacantes en las categorías especial, primera, segunda y tercera de la Clase Administración y la formalidad que impone la norma se limita a que se funde la resolución, y en el caso excepcional de optar por personas extrañas a la Institución, además se adopte por la unanimidad de los integrantes del Directorio, formalidad que en el caso de la resolución impugnada se cumplió. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 20), la parte demandada produjo la de fs. 21 a 23, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Que alegó la parte demandada a fs. 29 y siguientes, siendo la actora acusada de rebeldía (fs. 26/28). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 32), aconsejó la anulación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en el sublite se cumplieron los presupuestos formales. La resolución impugnada no fue notificada personalmente, por lo que el recurso de revocación interpuesto el 12/8/97 (fs. 1/4 A.A.), lo fue en plazo. Dicha recurrencia administrativa fue desestimada por resolución del 30/10/97 (fs. 26/29 A.A.); notificada el 6/11/97 (fs. 29 A.A.). La demanda de nulidad se promovió el 13/11/97 (nota de cargo de fs. 4), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (art. 9 y 10 Ley 15.869). II) Que en lo sustancial, el Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en proceso que tuvo por objeto la misma resolución aquí impugnada, y en el sentido de acoger la demanda y anular el acto (Sentencia No. 1027 de fecha 22/9/99 dictada en los autos “GHINI BESTUTTI con B.R.O.U. – Acción de Nulidad” Ficha No. 1188/97) y cuyos fundamentos en lo pertinente se reiteran y transcriben así: “III) De acuerdo al contenido de la demanda y su contestación, se infiere, sin mayor esfuerzo, que la cuestión litigiosa se centra, en resolver sobre la vigencia o no del art. 48, numeral 1o., letra A), del Estatuto del Funcionario -normativa sobre la cual la demandada sustenta la resolución impugnada- en razón de los arts. 11 y 12 de la ley No. 16.127, de 31 de julio de 1990, referidos a los ascensos de los funcionarios públicos en general.” “En efecto, el art. 48 mencionado, establece: “Las categorías especial, primera, segunda y tercera por nombramiento fundamentado. En circunstancias de excepción y en consideración a las cualidades especiales que se requieran, el Directorio podrá declarar, por resolución fundada y con unanimidad de votos conformes, los cargos de la Categoría Especial susceptibles de ser llenados con personas extrañas a la Institución”.” “Sin embargo, el art. 11 de la ley 16.127 establece como REGLA GENERAL los ascensos a través del procedimiento del CONCURSO, sea de mérito y antecedentes, sea de oposición y méritos, según lo establezca la reglamentación o estatuto respectivo. El Poder Ejecutivo y los órganos con “competencia estatutaria” comunicarán a la Asamblea General los reglamentos que dictarán en esta materia (los términos del inc. 4º del art. 11 son PRECEPTIVOS: “comunicarán” y “dictarán”).” “En cada concurso dictaminará un tribunal que estará integrado por un mínimo de tres (3) personas de reconocida idoneidad, una de ellas, elegida por los funcionarios, actuará en representación de los mismos. El Poder Ejecutivo y los órganos con competencia estatutaria, reglamentarán la integración y el funcionamiento del tribunal (art. 12).” “Lo mismo se establece respecto del “Sistema de calificaciones, en función de criterios que permitan rechazar las evaluaciones primarias”, porque ello debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo y por los órganos con competencia estatutaria (art. 13).” “Y la última norma fundamental, el art. 14, inc. 3º, preceptúa: “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comerciales e industriales reglamentarán sus sistemas de calificaciones y ascensos con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, atendiendo a las características particulares de cada organismo y los criterios generales de esta ley, en un plazo de 120 días a partir de su vigencia, dando cuenta a la Asamblea General”.” “IV- Sobre el alcance del nuevo régimen de ascensos, no existe duda alguna que se encuentran comprendidos los presupuestos de la Administración Central. Señala además la Dra. Cristina VAZQUEZ que la doctrina entiende que también quedan alcanzados por el régimen de carrera administrativa, los presupuestados comprendidos en el estatuto (art. 59 de la Constitución), como el caso de los Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos docentes. En tanto que, “Los de los Entes Autónomos industriales y comerciales estarán sujetos a los estatutos respectivos, en cuanto el art. 63 de la Carta dispone que su estatuto contendrá las reglas de garantía de los artículos anteriores “en lo que fuere conciliable con los fines específicos” de cada uno” (Ruben CORREA FREITAS-Cristina VAZQUEZ: “Manual de Derecho de la Función Pública”, pág. 214).” “También el Dr. CORREA FREITAS destaca el carácter general de esta normativa sobre calificaciones y ascensos, expresando que “El ámbito espacial de la Ley No. 16.127 en materia de ascensos, es toda la Administración Pública”. Sólo dubita la constitucionalidad del art. 14 en cuanto hace preceptiva la intervención de la ONSC, objeción o duda que rechaza justamente alegando la mera función de asesoramiento de tal Oficina (“La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 16.127”, ed. F.C.U./1990, Texto y Contexto, No. 25, págs. 49 a 53).” “En la discusión parlamentaria el Senador Juan C. BLANCO destacó la finalidad de lo que llama “operativo de ascenso” (Ob. cit. pág. 100/101). Pero de dicha discusión surge también que una ley dictada al amparo del art. 64 de la Constitución debería ser aprobada por 2/3 de votos del total de componentes de cada Cámara (KORZENIAK, ob. cit. pág. 96; y Diputado DÍAZ leyendo un dictamen de CASSINELLI MUÑOZ, pág. 118/120).” “CASSINELLI, en doctrina, señala: “Tanto los Estatutos de las Cámaras como los Estatutos de los Entes Autónomos son fijados discrecionalmente por la autoridad respectiva, pero con algunas limitaciones. La Ley ordinaria, en virtud del art. 64 de la Constitución, puede establecer normas especiales aplicables a los funcionarios de todos los Entes Autónomos o de todos los Gobiernos Departamentales o de algunos de ellos.” “Esas normas especiales limitan la discrecionalidad de la autoridad administrativa que dicta el Estatuto, pero para evitar que por esa vía el legislador ahogue -digamos así- la autonomía del Ente, se establecen una serie de garantías” (TODO SIC). Y entre esas garantías refiere al quórum especial de 2/3 de votos del total de componentes de cada Cámara (“Derecho Público”, Vol. II, ed. FCU/1991, pág. 162, No. 401).” “Por último, en la mención de autores plegados a la corriente de opinión relacionada con el ámbito de aplicación del régimen de ascensos regulado por la ley 16.127, la Dra. Susana LORENZO establece que comprende a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales, agregando además, que “Respecto de los Poderes, los órganos de contralor y los Servicios Descentralizados...aprueban su estatuto por ley, en el caso, la norma de marras, la que estatuye cómo debe efectuarse el ascenso de sus funcionarios”.” “Y termina: “En cuanto a los Entes Autónomos y Gobiernos Departamentales tampoco se plantea, a nuestro juicio, mayor problema: les alcanza el ámbito de esa norma por haberse cumplido con la mayoría exigida por el art. 64 de la Constitución (aprobado en Senadores por 21 votos y 66 Representantes). Se trata, además, de una norma que por su naturaleza y generalidad, puede aplicarse a los mismos” (SERVICIOS PERSONALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Ley No. 16.127, de 7 de agosto de 1990. “Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político”, págs. 59/60).” “Cabe por otra parte señalar, que la constitucionalidad de las nuevas disposiciones sobre el ascenso, no está en discusión, porque la Suprema Corte de Justicia, en Sentencia No. 107 de 5/8/91, redactada por el Dr. GARCÍA OTERO, sostuvo que la Ley No. 16.127 cumplía con la exigencia del art. 64 de la Carta; y que, además, los arts. 9, 11, 12 y 13 -enjuiciados en la petición de inconstitucionalidad- se ajustan a la Carta Constitucional.” “En cuanto a lo primero, expresó la Corte: “En aplicación de ese criterio (presunción de que las leyes se ajustan a la Constitución) la Corte emitirá su pronunciamiento partiendo del supuesto de que la ley impugnada ha sido sancionada regularmente, esto es, de acuerdo a las previsiones constitucionales sobre el punto, en especial en materia de quórum, por ejemplo art. 64 de la Carta, ya que en autos no se ha acreditado lo contrario” (CONSIDERANDO I).” “Y, con relación a lo segundo, afirmó: “...Los arts. 9º, 11º, 12º y 13º, tampoco pueden ser considerados en contradicción con la Carta. Se trata de normas de carácter estatutario, generales, que contemplan aspectos particulares de la carrera de los funcionarios públicos. Su sanción, está autorizada por el art. 62 que, al remitirse a otras normas constitucionales, limitan a la autoridad departamental...” (ver REV. DE DERECHO PÚBLICO, No. 1, año 1992, págs. 91/100).” “La Suprema Corte de Justicia, en este fallo, RECHAZÓ LA INCONSTITUCIONALIDAD de los arts. 9, 11, 12, 13 y 14 de la ley No. 16.127 (entre muchos otros), que son las disposiciones que nos importan en la causa.” “V- Comprobada la constitucionalidad de las disposiciones de la ley No. 16.127 referidas al ascenso, resta solamente examinar, si las mismas derogan el art. 48, numeral 1, letra A), del Estatuto del Funcionario del BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, en razón de entender la Corporación, que, conforme a la explicitación precedente, el nuevo régimen de ascensos se extiende también, a los Entes Autónomos industriales y comerciales.” “La demandada admite, expresamente, que “la aplicación lisa y llana de los arts. 11 y 12 de la ley 16.127, aparejaría una modificación del citado art. 48, literal A), en cuanto menguaría la discrecionalidad original e impondría el concurso como expresa la ley” (fs. 16 de autos). Tal extremo es una cuestión sobre la cual el Tribunal considera no es necesario reiterar, porque como se estableciera supra, entendió que es aplicable a los Entes industriales y comerciales, como lo es el BROU, por lo que, solamente corresponde analizar, en el caso, si la demandada cumplió con las exigencias legales requeridas, con relación a las promociones realizadas mediante la resolución impugnada.” “En ese orden, esgrime como descargo liberatorio la vigencia del Estatuto, porque a su criterio, ha regularizado la reglamentación estatutaria aplicable en la materia, con la comunicación efectuada a la ONSC de que “...los ascensos dentro del BROU ya están reglamentados por el Estatuto del Funcionario, reglamentación que a la luz de la ley 16.127 y en particular del art. 14 de la misma el Banco considera vigente...”, al no plantear dicha Oficina una solución diversa que modificara el Estatuto (fs. 16v./17 de autos).” “Sin embargo, no es una interpretación de recibo, ya que el BROU no dictó la reglamentación sobre CALIFICACIONES Y ASCENSOS conforme a los criterios de esta ley 16.127; y cualquier proyecto de reglamentación elevado a la ONSC resulta irrelevante, porque la ONSC sólo es órgano de ASESORAMIENTO y, según el art. 14, inc. 3º, toda regulación de esas materias DEBÍAN COMUNICARSE A LA ASAMBLEA GENERAL.” “No se pone en tela de juicio la facultad que tienen los Entes Autónomos industriales y comerciales, de organizar el ascenso de distintas formas, por ser una materia reservada al estatuto del funcionario, como lo señala la Dra. Susana LORENZO (ob. cit., pág. 59); pero, sin embargo, deben ajustarse al procedimiento del concurso por ser la regla sin excepción, impuesto por el art. 11 de la ley 16.127 que prevé y define: a) el “concurso de méritos y antecedentes” y, b) “concurso de oposición y méritos”, según lo establezca la reglamentación.” “El cuestionamiento planteado en la causa, pone de manifiesto una evidente colisión entre el art. 48, numeral 1º, letra A), del Estatuto del Funcionario del BROU con el nuevo régimen de ascensos estatuido por el art. 11 de la Ley 16.127. La incompatibilidad de ambos sistemas, hace improcedente la coexistencia normativa en la materia, por lo que, la Corporación por la unanimidad de sus miembros integrantes, se pronuncia por la vigencia de la ley, que establece como REGLA GENERAL los ascensos a través del procedimiento del concurso. La ONSC en la causa: “GHINI BESTUTI, Angel con BROU, Ficha 1703/96”, consultada sobre el alcance de la normativa, informa que “...si bien las disposiciones de la Ley 16.127, posteriores en el tiempo, no derogan expresamente el Decreto de referencia, en lo atinente a los ascensos y calificaciones... se aplican aquellas normas reglamentarias que no colidan con lo preceptuado en las disposiciones de rango legal...” (Sentencia No. 98/99). Tal conclusión corrobora la postura asumida por la Sala, en razón de la colisión mencionada precedentemente.” “En consecuencia, como lo señala la Procuraduría del Estado, en su dictamen sobre el punto (fs. 39 de autos), habiéndose apartado el BROU de las exigencias previstas en la referida norma legal, el acto impugnado deviene ilegal.” “Por último, es importante destacar que la posición asumida por la actual integración, no difiere de una extensa jurisprudencia del Tribunal que se afilia a la corriente de opinión sostenedora de la derogación de los reglamentos de ascensos que se oponen a la Ley 16.127. Así, en casos similares al presente, se adoptó igual tesitura. Por ejemplo, en la causa: “REDIN RODRIGUEZ, Juan Carlos con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY, Ficha 694/93”, la Sala sostuvo que, “Aunque no hubiera sido ilegítimo el Reglamento de Ascensos (resol. No. D 371/84, del 4/5/84) del Banco Central, era indudable que había sido derogado tácitamente por las disposiciones legales mencionadas, dado que la ley No. 16.127 se hallaba vigente al momento de dictarse el acto impugnado, en todo lo que contrariaba su normativa, como el lit. d) del art. 19, que facultaba al Directorio a designar directamente funcionarios, sin el requisito del concurso previo, previsto como “criterio general” por la mencionada ley” (Sentencia No. 988 de 1/11/994).” “Igual posición se adoptó en las Sentencias Nos. 155 de 6/3/995 y 82 de 26/2/96, entre otras, lo que demuestra la existencia de cierto consenso sobre el tema, pese a las distintas integraciones de la Sala.” “VI- Sin perjuicio de admitir la procedencia de la anulación del acto impugnado, fundada en la violación de la regla de derecho, en razón de la derogación del art. 48, numeral 1º, literal A), del Estatuto del Funcionario del BROU, igualmente procede acoger la demanda anulatoria, en forma subsidiaria, por falta de motivación suficiente del acto, según se explicitará en forma sucinta, y sólo a mayor abundamiento, por ser un tema ya resuelto.” “Y esa motivación es insuficiente, porque no se controvierte que con los puntajes de calificación y antigüedad BRUZZONE ni ALZOGARAY, se hallaban en condiciones de ser ascendidos, por ser superados por otros funcionarios, razón por la cual el acto en causa debió explicitar, muy clara y puntualmente, las circunstancias en cuyo mérito se les promovía.” “BRUZZONE revistaba en la 6a. Categoría, en el lugar 57 del Escalafón, salteando de esta forma dos categorías y cientos de funcionarios (fs. 5v., en rojo A.A.).” “El propio BROU reconoce que se designó para ocupar dos cargos en la Tercera Categoría de la Clase de Administración de Capital, al Jefe de Despacho (4a. Categoría) Alberto ALZOGARAY GARCÍA; y al Jefe de Sección de 2da. (6a. Categoría) Daniel BRUZZONE MARTÍNEZ (fs. 9 A.A. cits. “VISTO” del proyecto de resolución luego aprobado por el Directorio).” “La única razón que se da para explicar los ascensos, radica en que el primero se desempeñaba como Jefe de Despacho de la Secretaría General, con la colaboración del segundo, circunstancia que no es lo suficientemente eficaz como para explicitar los fundamentos de ese relegamiento u opción del Directorio, por lo que el acto en causa no está suficientemente motivado, lo que acarrea su nulidad también por este vicio invalidante.” “En lo restante, relacionado con el significado y alcance de la motivación del acto o, qué se entiende por motivar un acto, la Corporación se remite a los conceptos vertidos en la Sentencia No. 98 de 8 de marzo de 1999, por ser trasladables en la especie a la cuestión de autos planteada.” Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, y el art. 309, 310 de la Constitución y 22, 24, 28 del Decreto- Ley No. 15.524, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Parga. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).