Sentencia Definitiva N° 34/2021

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de febrero de 2021. No. 34 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LACASSY BUDES, ALFREDO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 831/2018). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 compareció Alfredo LACASSY BUDES, a demandar la nulidad de la resolución denegatoria ficta recaída en la petición formulada por el actor el 27 de octubre de 2017 ante el Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Rehabilitac ión, solicitando su traslado a prestar funciones en la cárcel de Cerro Carancho de la ciudad de Rivera (AA fs. 99 y 100). Indicó que es funcionario policial desde el 1º de setiembre de 2009 y ostenta actualmente el Grado II, cumpliendo funciones en el Pen al de Libertad (Unidad No. 3 Libertad), en régimen de semana por semana. Manifestó que peticionó el traslado a la ciudad de Rivera, donde su esposa se desempeña como Maestra y agregó que cuentan con una hija menor de edad, Verónica Lacassy Gutiérrez. Sostuvo que la Administración no ha diligenciado pruebas a fin de alcanzar la verdad de los hechos; no diligenció en forma la petición y tampoco lo hizo una vez que presentó recursos por su denegatoria. Refirió al decreto 015/013 que establece con claridad e l trámite administrativo que fue soslayado. Transcribió el art. 35 de la Ley No. 18.719 y al art. 2º del Decreto reglamentario 015/013 para concluir que cumple con los requisitos necesarios para poder obtener el beneficio del traslado a la ciudad de Rivera y así estar junto a su familia. En definitiva, solicitó la nulidad de la denegatoria ficta impugnada. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 18, Horacio PONCE DE LEÓN en representación del Ministerio del Interior- Instituto Nacional de Rehabilitación, a contestar la demanda. Señaló que más allá de los presupuestos de hecho en cuanto a su situación familiar las normas en las que funda su solicitud no lo amparan y por tanto, la acción debe ser desestimada. Al respecto indicó, que tanto en la ley como en su reglamentación, se hace referencia a razones de servicio que sean la causa del destino asignado para cumplir tareas; y no es la situación del actor quien desde su ingreso prestó funciones en la zona metropolitana, contra yendo matrimonio varios años después de su ingreso. Concluyó que el actor, no reúne las condiciones que prevé la normativa vigente, para que le sea concedido el traslado solicitado. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 22), las partes no produjeron prueba alguna. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 27-31 y 32-34). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 182/ 2020 hacer lugar a la demanda y en su mérito declarar la nulidad del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución denegatoria ficta recaída en la petición formulada por el actor el 27 de octubre de 2017 ante el Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitando su traslado a pres tar funciones en la cárcel de Cerro Carancho de la ciudad de Rivera (AA fs. 99 y 100). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). La petición fue formulada el día 27 de octubre de 2017 (AA fs. 99 y 100) Al no haber resuelto la Administración, se configuró la denegatoria ficta el día 2 de abril de 2018. Contra la misma se dedujo temporalmente recurso de revocación y jerárquico el día 9 de abril de 2018 (AA fs. 3). Al no haber resuelto la Administración, se configuró la denegatoria ficta por el transcurso del plazo de 200 días el 26 de octubre de 2018. La demanda anulatoria incoada el día 21 de diciembre de 2018 (nota de cargo de fs. 5), lo fue en plazo. III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión la Corporación debidamente integrada, por mayoría, compartiendo lo dictaminado por el Sr. P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda y en su mérito declarará la nulidad del acto por razones ajenas al mérito. IV) Conforme emerge de las actuaciones administrativas agregadas, el procedimiento administrativo se i nició a instancia del actor, quien peticionó -invocando la disposición contenida en el art. 35 de la Ley 18.719 y su Decreto Reglamentario 15/013-, su traslado a prestar funciones en la cárcel de Cerro Carancho de la ciudad de Rivera, lugar donde residen su esposa e hija (AA fs. 99 y 100). El artículo 35 de la Ley 18.719 dispone: “ Los funcionarios públicos cónyuges o concubinos (Ley No. 18.246, de 27 de diciembre de 2007) de funcionarios públicos, que, por razones de servicio, desempeñen tareas en localidades diferentes y deseen prestar servicios en la misma localidad, podrán pasar a prestar servicios en comisión en cualquier dependencia de la Administración Pública, quedando exceptuados de toda prohibición al respecto. Estos pases dispondrán a propuesta de la Oficina Nacional del Servicio Civil y resueltos por ésta tendrán carácter preceptivo”. Por su parte, el Decreto Reg lamentario 15/013 establece: “ Art. 1º: Los funcionarios públicos, cuyo cónyuge o concubino (Ley N° 18.246, de 27 de diciembre de 2007) también funcionario público pasen a desempeñar tareas en una localidad diferente por razones de servicio, podrán solicitar el pase en comisión a un organismo que tenga dependencias en la misma localidad, implicando dicha solicitud la aceptación del destino asignado. Art. 2°: “Los funcionarios a que refiere el artículo anterior formularán su solicitud ante su superior inmediato que deberá elevarla en forma inmediata al Jerarca máximo del Inciso . Dicha petición deberá cumplir con los extremos previstos lega lmente a cuyos efectos deberá agregarse la documentación que avale la pretensión formulada” Art. 3°: “El Jerarca máximo del organismo, en un plazo no mayor a cinco días, deberá remitir a la Oficina Nacional del Servicio Civil, la petición del funcionario con un informe sucinto de las tareas correspondientes al cargo y su perfil ocupacional y educativo” Art. 4°: “La Oficina Nacional del Servició Civil determinará el organismo de destino con sede en la localidad donde hubiese sido trasladado su cónyuge o concubino, procurando en el procedimiento respetar el perfil del funcionario a trasladar con los requerimiento de la Administración y sin perjuicio que siempre se le deberá dar destino al funcionario. El organismo de destino podrá ser cualquier dependencia de la Administración Central, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, y Gobiernos Departamentales”. Art. 5°: “ Si el organismo de origen tuviera dependencias en la localidad donde se solicita el pase en comisión que se adecuaran al perfil del funcionario a trasladar, una vez recibida la solicitud y obtenida la opinión favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil, deberá disponer el traslado del funcionario hacia dicha dependencia, sin más trámite” Art. 6°: “ Una vez determinado el organismo de d estino la Oficina Nacional del Servicio Civil lo comunicará a éste y al organismo de origen. El organismo de origen tendrá un plazo de setenta y dos horas, a partir de la comunicación que le efectúe la Oficina Nacional del Servicio Civil, para dictar la r esolución correspondiente disponiendo el traslado del funcionario en comisión. El organismo de destino no podrá objetar el traslado del funcionario” V) El actor adujo como agravio, que la Ad ministración no actuó acorde a D erecho ya que no diligenció e n forma la petición, y tampoco lo hizo una vez que presentó los recursos ante la denegatoria ficta. Y agregó que, el Decreto No. 15/013, establece con claridad el trámite administrativo a seguir, el cual fue soslayado por la Administración en su perjuicio. Posteriormente, al alegar de bien probado se extiende al respecto e indica, invocando el art. 3º del Decreto No. 15/013, que la Administración el 5 de marzo de 2018 debió hacer un informe para la Oficina Nacional del Servicio Civil y no elevar el expediente al Ministerio del Interior. Y le asiste razón. Conforme emerge del estudio del trámite administrativo, la solicitud fue desestimada por no haber resuelto la Administración en plazo la petición incoada, sin previa consulta a la Oficina Nacional de l Servicio Civil, violentándose así, la norma legal y reglamentaria, que atribuyen preceptivamente la intervención de dicha Oficina. Al respecto, el Tribunal en la Sentencia No . 885/2017 invocando las disposiciones contenidas en el art. 35 ejusdem y en e l Decreto No. 15/013, reglamentario de la citada disposición legal, dispuso : “De la lectura de las disposiciones citadas (….), emerge sin lugar a dudas la obligatoriedad de la intervención de la ONSC en el trámite previo a la adopción de la resolución por parte del organismo de origen del funcionario que solicita el pase en comisión. En efecto, si bien -como se dijo anteriormente - es el organismo de origen la autoridad competente para adoptar la resolución que dispone o rechaza el pase en comisión solici tado por un funcionario de su plantilla - con base en lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 18.719 -, ello debe hacerse, en todos los casos, de conformidad con lo que opine la oficina especializada (ONSC), a la que la normativa le asigna intervención preceptiva en tales asuntos. Por lo demás, surge en forma diáfana de la regulación legal y reglamentaria del instituto, que la intervención de la ONSC debe ser anterior al dictado de la resolución que dispone o deniega el pase en comisión, requisito que no fue observado en el presente caso, en el cual recién se dio participación a la ONSC luego de dictado el acto denegatorio de la petición formulada por el accionante (vide: fs. 57 a 59 A.A.). (…) La existencia de dicho grave vicio formal o de procedimiento determina, per se, la ilegitimidad del acto administrativo encausado, correspondiendo por tal razón acoger la demanda incoada y anular la resolución impugnada, sin perjuicio del poder deber de la Administración de recomponer el procedimiento de acuerdo a Derecho, ajustando su obrar al cauce correcto del mismo, esto es, remitiendo a la Oficina Nacional del Servicio Civil la petición del funcionario, con “ un informe sucinto de las tareas correspondientes al cargo y su perfil ocupacional y educativo ” (art. 3° Decreto N° 15/013), para que luego la solicitud continúe con el trámite previsto en los arts. 4° a 6° del referido decreto”. Tal extremo fue advertid o por la propia Administración en más de una ocasión, durante el trámite del procedimiento administrativo. Así, el informe de fecha 11 de enero de 2018 sindica: “Esta asesora sugiere –salvo mejor opinión superior - se eleven estos autos al jerarca a fin de dar cumplimiento al procedimiento dispuesto en el art. 35 de la Ley 18.719 de 27 de diciembre de 2010 , y en los arts. 2 y ss. Del Decreto 15/013 del 16 de enero de 2013” (AA fs. 103 vta.) Por su parte, el Director de la División Jurídico Notarial en informe de fecha 17 de enero de 2018, pese a considerar que el actor no se encontraría amparado por la no rmativa para acceder al traslado, señaló, que, lo anterior, es : “independientemente de que le asista el derecho a presentar la solicitud y a que se le dé por la Administración, el trámite establecido en la normativa en cuestión (arts. 35 Ley 18.719 y su De creto Reglamentario 15/2013)” (AA fs. 104 vto.). Por otro lado, surge del estudio de los antecedentes administrativos agregados que en la etapa recursiva, se sugirió la remisión a la Oficina Nacional del Servicio Civil, a los efectos previstos por el art. 35 de la Ley No. 18.719 y art. 3º del Decreto 15/013, remisión que no se realizó. De modo que, se ha verificado en el caso un vicio formal o de procedimiento, el que ha sido correctamente denunciado por el promotor en su libelo, al haberse denegado fictamente la petición por parte del Instituto Nacional de Rehabilitación, sin haberse dado previa intervención en el trámite a la ONSC, como indiscutiblemente lo ordenan las normas legales y reglamentarias que regulan la cuestión. Ello, sin perjuicio del poder -deber de la Administración demandada para reencauzar las actuaciones administrativas subsanando el vicio formal señalado (intervención de la ONSC con los informes previos correspondientes, arts. 4 a 6º del Decreto No. 15/013). Por tales fundamentos, el Tribunal en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito anú lase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $3 9.000 (pesos uruguayos treinta y nueve mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett (d.), Dr. Ettlin. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Sel va Klett. DISCORDE: por cuanto considero que corresponde confirmar la resolución de denegatoria ficta impugnada. En autos, se acciona contra resolución de denegatoria ficta efectuada a petición formulada con fecha 27/10/2017 ante el Ministerio del Interior-Instituto Nacional de Rehabilitación por parte del Sr. Alfredo Lacassy Budes. Funcionario policial que se desempeña en el Penal de Libertad, quien solicitó traslado a prestar funciones en la cárcel de Cerro Carancho de la ciudad de Rivera. Ciudad donde reside con su esposa y con su hija menor de edad. En lo medular, expresó que la Administración no procedió a diligenciar la prueba ofrecida que acredita sus afirmaciones, y que tampoco se pronunció respecto de la petición formulada. Indicó que desde hace varios años su familia viene sufriendo las dificultades de su trabajo en otro departamento, ya que su régimen es de “semana por semana”, lo cual genera desarraigo y graves daños familiares. Funda su petición de traslado en lo previsto por el a rt.35 de la Ley Nº 18719, reglamentado por el Decreto Nº 15/013. Marco normativo, que establece: “Art.35 Ley Nº18.719: Los funcionarios públicos cónyuges o concubinos (Ley N° 18.246, de 27 de diciembre de 2007) de funcionarios públicos, que, por razones de servicio, desempeñen tareas en localidades diferentes y deseen prestar servicios en la misma localidad, podrán pasar a prestar servicios en comisión en cualquier dependencia de la Administración Pública, quedando exceptuados de toda prohibición al respec to. Estos pases dispondrán a propuesta de la Oficina Nacional del Servicio Civil y resueltos por ésta tendrán carácter preceptivo ” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Mientras que el decreto reglamentario de la disposición normativa precitada, Decreto Nº 15/013, en su art.1º, dispone: “Los funcionarios públicos, cuyo cónyuge o concubino (Ley N° 18.246, de 27 de diciembre de 2007) también funcionario público pasen a desempeñar tareas en una localidad diferente por razones de servicio , podrán solicitar el pase en comisión a un organismo que tenga dependencias en la misma localidad, implicando dicha solicitud la aceptación del destino asignado” (el subrayado y negrilla no pertenecen al original). Consideramos que los textos normativos son cla ros, y de la interpretación sistemática del elenco de disposiciones transcriptas, surge que la situación planteada en sede administrativa por el actual actor, no configura el aspecto material del régimen cuya aplicación pretende. En efecto, entendemos que la hipótesis que se prevé por la normativa precitada es la del funcionario público cuyo cónyuge o concubino es trasladado por razones de servicio a otra localidad, situación que lleva a que los cónyuges o concubinos pasen a desempeñar tareas en localidades diferentes. Interpretación que surge de lo que disponen las disposiciones precitadas “Los funcionarios públicos cónyuges o concubinos (Ley No. 18.246, de 27 de diciembre de 2007) de funcionarios públicos, que, por razones de servicio, desempeñen tareas en localidades diferentes…” (Art.35 Ley Nº18719), “Los funcionarios públicos, cuyo cónyuge o concubino (Ley N° 18.246, de 27 de diciembre de 2007) también funcionario público pasen a desempeñar tareas en una localidad diferente por razones de servicio…” (Art .1º Decreto Nº15/013). Además de lo dispuesto por el art.4º del Decreto Nº15/013, al referirse al destino del funcionario público que efectúa la solicitud a la localidad del cónyuge o concubino funcionario público trasladado: “La Oficina Nacional del Servició Civil determinará el organismo de destino con sede en la localidad donde hubiese sido trasladado su cónyuge o concubino…” Extremos, que en autos, no integran la base argumental del compareciente ni de los cuales tampoco surge prueba alguna. En efecto, su escrito de petición, presente en los antecedentes administrativos (A.A. en 110 fs.), se limita a solicitar el traslado a prestar funciones en la cárcel de Cerro Carancho de la ciudad de Rivera a fin de poder estar cerca de su esposa y de su hija. Si bi en ambos se tratan de funcionarios públicos, consideramos que no se configura a su respecto la situación material exigida por la norma cuya aplicación invoca. En este sentido, se comparte lo indicado en Informe de la División Jurídico Notarial d e fecha 1 7 de enero de 2018 : “La normativa referenciada establece claramente una condición necesaria (requisito de fondo) que el accionante debe acreditar para ampararse al régimen (…) la norma encuentra su fundamento en la protección y fomento de la familia, como célula básica de la sociedad, pero con el agregado, de que la protección se torna necesaria ante alteraciones del status quo por parte de la Administración, no así cuando los propios integrantes de la familia se colocan en ese estado por voluntad propia, s iendo su decisión el aceptar un puesto de trabajo en las condiciones preestablecidas por la Administración. Esto no implica privar al funcionario, en aras de fomentar y tutelar la familia, su derecho a solicitar a las autoridades el pase en comisión, o tra slado hacia la localidad de conveniencia familiar, pero no bajo el amparo de la normativa citada en su libelo” (fs.104 A.A. en 110 fs.). Extremos que compartimos, y que determina que no sea aplicable el procedimiento establecido por el marco normativo señalado (art.35 Ley Nº 18.719, Decreto Nº15/2013). El cual, conforme se indicó en párrafos anteriores, condiciona dicho proceso a la situación particular que la norma prevé: “que, por razones de servicio”, “pasen a desempeñar tareas en una localidad diferen te por razones de servicio ”. Coadyuvando dicha interpretación la referencia condicionante del art.2º del Decreto Nº 15/2013 a través de la locución “Los funcionarios a que se refiere el artículo anterior formularán su solicitud…”. En consecuencia, en el ca so, entendemos que no resulta de aplicación lo sostenido por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo respecto a la necesaria intervención preceptiva por parte de la Oficina Nacional del Servicio Civil desde un inicio en las siguientes act uaciones, y la configuración en el caso de un vicio insanable. Cómo indicáramos, consideramos que la situación planteada no califica en el aspecto material de la normativa en cuestión, y por lo tanto, el procedimiento por esta previsto, no resulta aplicable. Dr. William Corujo . DISCORDE: El Art. 35 de la Ley Nº 18.719 expresa: “los funcionarios públicos cónyuges o concubinos (Ley 18.246 de 27 de diciembre de 2007) de funcionarios públicos que, por razones de servicio, desempeñen tareas en localidades difer entes y deseen prestar servicios en la misma localidad, podrán prestar servicios en comisión en cualquier dependencia de la Administración Pública, quedando exceptuados de toda prohibición. Estos pases se dispondrán a propuesta de la ONSC y resueltos por ésta tendrán carácter preceptivo...” Ahora bien. El Decreto reglamentario 15/2013 establece en su art. 1: “Los funcionarios públicos cuyo cónyuge o concubino (Ley 18246 de 27 de diciembre de 2007) también funcionario público pasen a desempeñar tareas en una localidad diferente por razones de servicio, podrán solicitar el pase en comisión a un organismo que tenga dependencias en la misma localidad, implicando dicha solicitud la aceptación del destino asignado” Art. 2: “Los funcionarios a que refiere el artículo anterior...” La norma lo que contempla es el statu quo; una modificación con un traslado por razones de mejor servicio, deja expedita la vía para solicitar el traslado cercano a su concubino o cónyuge, a efectos de preservar la familia, no probando q ue su destino proviene de otro donde estaba cerca de su actual esposa, ni que fue trasladado fuera del hogar familiar luego de constituida la familia, sino que contrajo matrimonio estando su esposa en Rivera y él desempeñando tareas en el INR. Por ello, no corresponde el pase de estas actuaciones a la ONSC ya que el art. 2 limita el procedimiento en los arts . 3, 4 a “los funcionarios a que refiere el artículo anterior” esto es, a los funcionarios públicos cuyo cónyuge o concubino pasen a desempeñar tareas e n una localidad diferente por razones de servicio” que evidentemente no es el caso que se analiza. Sin observar ese requisito, no puede demandarse el cumplimiento del mismo como preceptivo, cuya inobservancia aparejaría la nulidad que se pretende. Ese procedimiento tiene un antecedente necesario material que no es el observado por el actor, mérito por el cual sin perjuicio del derecho de petición queda excluido del procedimiento previsto en la ley y el decreto reglamentario. Por los fundamentos expuestos VOTO POR CONFIRMAR