Sentencia Definitiva N° 728/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de diciembre de 2020. No. 728 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CIPLA S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 255/2018). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 595/17/1000, de 21 de setiembre de 2017, mediante la cual el Secretario General de la Intendencia de Montevideo, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: “Clausurar de forma preventiva el local destinado a venta y reparación de celulares, ubicado en Avda. 18 de Julio y Pza. Independencia, perteneciente a la firma CIPLA S.A. (...), por los motivos expresados en la parte expositiva (...)” (fs. 45 a 46, en carpeta verde de 337 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, expresó los siguientes agravios: a) falta de procedimiento administrativo, lo que provoca indefensión; b) falta de motivación; y c) violación al principio de congruencia. En cuanto al primer agravio , la demandante sostuvo que el acto atacado tiene naturaleza sancionatoria, lo que determina la necesaria existencia de un procedimiento administrativo adecuado que incluya la vista previa. Si la Intendencia de Montevideo pretendía clausurar su empresa porque faltaba la habilitación de patrimonio, primero se le debió intimar a que regularizara dicha situación. Nada de ello se hizo, ya que todas las vistas e intimaciones se realizaron por la habilitación de bomberos, la habilitación como microempresa y la declaración jurada de residuos. Nunca se mencionó la habilitación de patrimonio, la que de entender que correspondía la habrían agregado. No hay norma que establezca que para ser inscripto como microempresa se requiera la habilitación de la unidad de patrimonio. Sobre el segundo agravio, afirmó que la Resolución de clausura, ni siquiera mencionó las normas infringidas, por lo cual resulta carente de motivación y le genera indefensión. Acerca del tercer agravio, indicó que no puede intimarse una cosa y terminar con una sanción, por otra totalmente ajena a la que previamente se exigió. En definitiva, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 3 a 7). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Intendencia Departamental de Montevideo, la que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, expresó que no sólo se confirió vista a la parte actora con indicación clara y precisa de las circunstancias que meritaron el dictado del acto, sino que también se la notificó de los informes técnicos que especificaron aún con mayor detalle los citados motivos, los cuales coinciden con lo intimado inicialmente por la Administración. La accionante fue notificada que debía presentar la habilitación para funcionar como microempresa, la habilitación de bomberos y la declaración jurada de gestión de residuos sólidos no domiciliarios, lo que no cumplió pese a que dicha documentación debía haberla obtenido previo a comenzar a funcionar, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3307.1 del Volumen XV del Digesto Departamental. Al encontrarse el local de referencia ubicado en un monumento histórico nacional como lo es el Palacio Salvo, se requería para su funcionamiento el aval de la Comisión Especial Permanente de Ciudad Vieja. No existió vulneración alguna al derecho de defensa, en tanto la Resolución de clausura preventiva fue adoptada por las mismas razones que dieron mérito al inicio de las actuaciones. A saber, carecer de habilitación como microempresa y de bomberos. La propia actora presentó descargos reconociendo en uno de ellos que nunca tramitó, ni obtuvo habilitación de la Comisión Especial y Permanente de la Ciudad Vieja, por lo que no puede alegar en esta instancia que nunca tuvo conocimiento de los motivos que determinaron la clausura. En segundo término, y sobre la falta de mención a las normas infringidas en la Resolución atacada, esta se remite genéricamente a la normativa de habilitaciones de locales. Si bien no fue citada expresamente, no puede pretenderse su desconocimiento por la actora. Es un hecho notorio que para el inicio de cualquier actividad comercial se requiere la correspondiente habilitación de la Intendencia. Por otra parte, la fundamentación surge de los antecedentes del acto, que se basan en lo establecido por el artículo D. 3307.1 del volumen XV del Digesto Municipal, que señala que para su funcionamiento los establecimientos comerciales deben contar con habilitación de la Intendencia, la que debe ser tramitada en forma previa al inicio de sus actividades. De comprobarse lo contrario, la Intendencia podría impedir su funcionamiento. En tercer lugar, debe rechazarse el agravio referido a la violación al principio de congruencia por haberse intimado algo distinto a lo que en definitiva dio mérito a la clausura resistida. Tanto la intimación como la medida preventiva de clausura tuvieron como único fundamento la circunstancia que el local comercial de la accionante carecía de las habilitaciones correspondientes, por lo que no se vislumbra incongruencia de especia alguna. En suma, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 14 a 2 0 vto.). III) Por Decreto No. 5060/2018 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 86. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 89 - 92 vto. y fs. 95 - 101, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 76/2020 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 104 a 107 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 109). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 595/17/1000, se emitió el 21 de setiembre de 2017 (fs. 45 a 46, A.A.) y según manifestaciones de la actora (fs. 3, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 15, infolios), se notificó el 12 de octubre de 2017. El 18 de octubre de 2017, se interpuso en tiempo y forma el recurso de reposición (fs. 3 a 8 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días, sin que la Administración resolviera hasta ese momento el recurso, el 17 de marzo de 2018. La demanda se presentó el 30 de abril de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 8). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 10 de enero de 2016, se realizó una actuación inspectiva en el local ubicado en 18 de Julio y Plaza Independencia, destinado a la venta y reparación de celulares, constatándose que el mismo no contaba con las habilitaciones de microempresa, ni de bomberos, como tampoco declaración jurada de gestión de residuos no domiciliarios. En dicha oportunidad, se intimó a la presentación de la referida documentación en un plazo de cinco días hábiles (fs. 16 vto. a 17, A.A.). El 29 de marzo de 2017, la Dirección del Servicio del Centro Comunal Zonal Nº 1 notificó a la actora que se le aplicaría una sanción, de acuerdo con el Decreto Nº 21626 y resoluciones correspondientes, por no haber regularizado las habilitaciones correspondientes, ni haber presentado declaración jurada de gestión de residuos no domiciliarios. En esta instancia, se confirió vista por el término de diez días hábiles para presentar descargos (fs. 22 vto., A.A.). La actora presentó descargos señalando básicamente que se encontraba realizando gestiones a fin de logar las distintas habilitaciones requeridas y que se estaba a la espera de información solicitada al Municipio B acerca de cómo completar el formulario de control de habilitaciones para microempresas (fs. 24 a 25, A.A.). El 27 de abril de 2017, se emitió un informe en el cual se consideró la pertinencia de sancionar a la empresa accionante ante la falta de presentación de ninguna documentación (fs. 26, A.A.). Una vez notificada la empresa (fs. 28, A.A.), presentó recursos de reposición y apelación reiterando que el Centro Comunal no les dio respuesta a la consulta que formularon (fs. 30 vto. a 31, A.A.). El 12 de junio de 2017, la Unidad Asesoría Jurídica señaló que los recursos debían considerarse como una evacuación de vista, atento a que no se había aplicado ninguna sanción. Asimismo, se solicitó informe al CCZ 1 acerca de las consultas aludidas por la compareciente (fs. 33 vto., A.A.). El 14 de junio de 2017, el CCZ 1 requirió informe al Arquitecto Asesor Enrique Casella, quien señaló que el local comercial en cuestión venía siendo cuestionado por la CEP Ciudad Vieja desde larga data, no por la actividad en sí (venta de celulares y accesorios), sino por su ubicación y formalización, considerando que el Palacio Salvo es un monumento histórico nacional que cuenta con el grado de protección patrimonial Nº 4. Al respecto, destacó la existencia de antecedentes identificando los números de los expedientes respectivos y precisó: “Oportunamente se asesoró a la gestora que concurrió a ingresar la declaración jurada de micro - empresa al CCZ Nº 1, por parte de la Coordinación del CCZ Nº 1 y del suscrito de la situación del mencionado comercio, por lo que al no contar con implantación de uso del suelo no residencial autorizada por la CEP Ciudad Vieja no fue ingresada dicha tramitación. Cabe resumir que la actividad comercial en sí misma no presenta cuestionamientos, podría ser registrada como micro - empresa siempre que cuente con el aval previo de la CEP Ciudad Vieja por los aspectos patrimoniales antes mencionados, aval que a la fecha no ha sido otorgado.” (fs. 35 vto., A.A.). El 19 de julio de 2017, se expidió la Dirección del CCZ 1, la que entendió que correspondería tramitar la clausura del comercio al no contar con la aprobación de la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja (fs. 36 vto., A.A.). El 23 de agosto de 2017, informó la Oficina Jurídica del Municipio B, la que dictaminó que al tratarse de una actividad comercial que se estaba desarrollando en forma irregular, sin su correspondiente habilitación, era menester aplicar las sanciones del caso y propiciar la clausura preventiva del comercio (fs. 37, A.A.). El 26 de agosto de 2017, la Dirección del CCZ 1 dispuso que se proceda a tramitar la clausura preventiva por falta de habilitación municipal (fs. 33, A.A.). El 28 de agosto de 2017, se notificó a la empresa de las actuaciones Nº 19, 22, 24, 25 y 27 (fs. 40 vto., A.A.). El 31 de agosto de 2017, se practicó una nueva notificación a CIPLA S.A. haciéndole saber que se tramitará la clausura de su local por no haber gestionado o presentado las habilitaciones para operar como microempresa, como tampoco la de la Dirección Nacional de Bomberos. En dicha diligencia, se dejó asentado lo siguiente: “Se da vista por 10 días hábiles para presentar los descargos, en caso contrario se procederá a la tramitación de la presente clausura” (fs. 42 vto., A.A.). El 13 setiembre de 2017, se dejó una constancia de actuación en la que se consignó: “Habiéndose vencido el plazo para la presentación de los descargos, pase a la Dirección” (fs. 43, A.A.). En la misma fecha, la Dirección del CCZ elevó las actuaciones al Municipio B solicitando se tramitara la clausura preventiva del local (fs. 43 vto., A.A.). Seguidamente, el Municipio B elevó las actuaciones al Departamento de Secretaría General de la Intendencia de Montevideo a tales fines (fs. 44, A.A.). Finalmente, el 21 de setiembre de 2017, se emitió el acto encausado (fs. 45 vto. a 46, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 104 a 107 vto.) y en su mérito, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. La esencia de los agravios esgrimidos por la accionante puede sintetizarse así: 1º) Hubo falta de procedimiento administrativo , lo que le provocó indefensión. El acto tiene naturaleza sancionatoria. Si la Intendencia de Montevideo pretendía clausurar su empresa porque faltaba la habilitación de patrimonio, primero se debió intimarla a regularizar dicha situación. Nada de ello se hizo ya que en todas las vistas e intimaciones nunca se mencionó la habilitación de patrimonio. 2º) La Resolución de clausura, ni siquiera mencionó las normas infringidas, por lo cual resulta carente de motivación y le generó indefensión. 3º) Existió violación al principio de congruencia . No puede intimarse una cosa y terminar con una sanción por otra totalmente ajena a la que previamente se exigió. A continuación, se procederá al examen de cada uno de los agravios formulados por la accionante. IV) En lo inicial, corresponde relevar el agravio de forma que articuló el accionante acerca de la falta de procedimiento administrativo respecto a la “falta de habilitación de patrimonio,” en forma previa a disponer la clausura que impugna, circunstancia que a su juicio le provocó indefensión. En la tesis de la accionante, la medida cuya nulidad demanda constituye una medida sancionatoria , extremo que el Tribunal no comparte. Como surge del contenido del acto impugnado, lo que en definitiva se dispuso fue “Clausurar de forma preventiva el local destinado a venta y reparación de celulares (…)” (fs. 46, A.A.), por lo que en puridad se trató de una medida cautelar. En este sentido, se coincide con el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto advierte que: “Corresponde distinguir entre la aplicación de una sanción por incumplimiento de normas y la decisión que adopta la administración, en este caso la Intendencia de Montevideo, en ejercicio de su competencia, ante la comprobación que una actividad está siendo desarrollada sin que se hubieran gestionado las habilitaciones requeridas. La actora intenta defender su posición desde la perspectiva de que habría sido objeto de una sanción en que no se le habría otorgado el derecho a defensa previa pero no es esa la situación que se ventila en estas actuaciones.” (fs. 106, infolios) (la negrilla no está en el original). Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no advierte que se haya colocado a la accionante en una situación de indefensión, ante la falta de cumplimiento de la “habilitación de patrimonio” que esgrime en su demanda. La actora tuvo conocimiento de ello, no sólo a través del otorgamiento de vista previa a imponerle la medida de clausura, notificada el 31 de agosto de 2017 (fs. 42, A.A.), sino que venía sabiendo de tal exigencia desde larga data, tal como emerge de los antecedentes glosados a la causa (véase en este sentido el informe de 30 de junio de 2017, del Arquitecto Enrique Casella, a fs. 35 vto., A.A.; la nota de 15 de abril de 2013, presentada por el representante de la actora, compareciendo por “La Columna Celular”, a fs. 66, A.A.; así como las actuaciones realizadas en virtud de sendas intervenciones de la Comisión Especial Permanente de Ciudad Vieja que por distintos mecanismos pusieron de manifiesto la situación irregular del local a fs. 68; 70; 78; 80; 82 y 83, A.A.). Por lo tanto, mal puede alegar una situación de indefensión desde que sabía que no contaba con la debida autorización de la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja para la implantación de su actividad comercial en el lugar. V) En segundo lugar, la accionante se agravia que la Resolución de clausura, ni siquiera mencionó las normas infringidas, por lo cual resulta carente de motivación y le generó indefensión. Si bien, es cierto que en el acto impugnado no se realizó un señalamiento específico a las normas de aplicación, y sólo se hizo una remisión a “la normativa vigente en materia de habilitaciones de locales” (véase el Resultando 3º) de la Resolución, a fs. 45 vto., A.A.), no es menos cierto que en el cúmulo de actuaciones administrativas que formaron parte de los antecedentes del acto se encuadró normativamente la situación irregular en la que se encontraba el local que explotaba la actora, el que no contaba con las habilitaciones de la Intendencia de Montevideo, la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja y la Dirección Nacional de Bomberos. La premisa que surca el razonamiento de la demanda soslaya un aspecto de neurálgica importancia, cuyo sustrato reposa en que la habilitación como tal, es un acto anterior a la puesta en marcha de la actividad comercial de la empresa. Como enseña Sayagués Laso, “La autorización puede definirse como el acto de la administración que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone, pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración, que remueve el obstáculo jurídico establecido por el derecho objetivo. (…) El acto de autorización es unilateral, aunque se dicta a instancia del interesado. Es también necesariamente previo al acto o hecho que realizará la persona autorizada. Esto lo diferencia claramente de la aprobación. (…) Si se prescinde de obtener la autorización requerida, el acto o hecho realizado es ilícito y puede dar motivo a la aplicación de las sanciones pertinentes, sin perjuicio de la invalidez del acto ” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, 6ª Edición, FCU, Montevideo, 1988, p. 414 - 417). En similares términos, Rotondo sostiene: “El acto de autorización remueve el obstáculo fijado por la norma jurídica con fines de policía o contralor, previa apreciación por el órgano autorizante de la pertinencia de la actividad jurídica o material a autorizar respecto al interés público respectivo. La autorización es un requisito para la validez de esa actividad y se dicta antes de esta, a diferencia de la aprobación que confiere perfección y eficacia a un acto anterior, con el cual se integra en un acto complejo .” (Cf. Felipe Rotondo Tornaría, “Manual de Derecho Administrativo” , tomo II, Edit. Universidad Ltda., 1983, p. 138) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En la misma línea conceptual, Marienhoff señala: “la autorización es el acto administrativo en cuya virtud un organismo administrativo , o una persona particular, pueden quedar facultados (…) b) para desplegar cierta actividad o comportamiento . Tratase de un medio de control preventivo, “ a priori” (…), una vez otorgada la autorización por el órgano controlante, el acto puede emitirse o el comportamiento realizarse válidamente. La autorización actúa, entonces, como requisito para la “validez del acto en cuestión ”. (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, pág. 636) (la negrilla y el subrayado no están en el original) (en similar sentido, sentencia No. 543/2020). En el ámbito de la normativa departamental, las consecuencias apuntadas tampoco resultan extrañas, puesto que el artículo D 3307.1 del Digesto Departamental, prevé de modo inconcuso: “ Todos los establecimientos comerciales y/o industriales, que para su funcionamiento requieran la correspondiente habilitación de la Intendencia de Montevideo deberán solicitarla previo al inicio de las actividades. En caso de comprobarse el funcionamiento de establecimientos comerciales y/o industriales que no hubieran solicitado la habilitación , o habiéndola solicitado fuera denegada, la Intendencia de Montevideo podrá impedir su funcionamiento ” (Decreto de la Junta Departamental de Montevideo N 35.217, de 1º de setiembre de 2014, artículo 1º) ( fs. 291, A.A.) (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Con tales entendimientos, la falta de los permisos requeridos e intimados dio base a la clausura preventiva que legítimamente se dispuso por la Resolución atacada. La actora no puede razonablemente alegar la existencia de ausencia de motivación que la haya colocado en situación de indefensión por el mero hecho que en el acto atacado no se hayan consignado específicamente las disposiciones del Gobierno Departamental que rigen en materia de habilitaciones de locales comerciales. Repárese que desde el año 2013, la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja había advertido que el local clausurado no contaba con ningún trámite de implantación de uso de suelo no residencial aprobado (fs. 70, 73, 78, 80, 82, 83 A.A.), extremos que eran de conocimiento de la empresa accionante. Desde otro ángulo, no puede dejar de señalarse que de acuerdo con la diligencia de un buen hombre de negocios la accionante debió conocer las exigencias indispensables para poder operar su emprendimiento. Se comparte así, lo dictaminado por el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto pone de manifiesto que: “(…) no es cierto que desconociera la situación en que se encontraba inmersa, como se expresa en la contestación de la demanda. La necesidad de contar con las habilitaciones para el ejercicio de la actividad constituye un hecho notorio que la interesada no podía desconocer. (cf artículo 2º del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”). Es evidente que el ejercicio de una actividad, de facto, sin que se hubiera obtenido la habilitación , en donde incluso, en al menos un caso, operó la desidia de la interesada (cf. informe de la Dirección Nacional de Bomberos), no genera el derecho a desarrollar la actividad ni confiere regularidad” (fs. 106 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). En definitiva, el Tribunal concluye, que aun cuando en el acto impugnado no se haya efectuado una referencia específica a la normativa de habilitaciones, ello no determina que se haya configurado un supuesto de ausencia de motivación que haya generado indefensión en la accionante. VI) En último término, resta por analizar la violación al principio de congruencia, sobre la base que no puede intimarse una cosa y terminar con una sanción por otra, totalmente ajena a la que previamente se exigió. De la compulsa de los antecedentes emerge que al inicio de la actuación inspectiva que dio cima al acto encausado se constataron irregularidades por falta de habilitaciones en el local Nº 27, destinado a venta y reparación de celulares, por falta de exhibición de las habilitaciones de la Dirección Nacional de Bomberos, el registro de microempresa y la declaración jurada de gestión de residuos domiciliarios (fs. 16 vto. a 17, A.A.). Ahora bien, en el decurso de la tramitación del procedimiento, y a raíz de las manifestaciones vertidas en el ejercicio de su derecho de defensa (fs. 24 a 25 y 30 vto. a 31, A.A.), la Administración Departamental requirió un informe al CCZ 1 (fs. 35, A.A.), lo que desembocó en que el Arquitecto Enrique Casella, informara del asesoramiento brindado a la gestora de la empresa accionante, a quien se le hizo saber que al no contar con la implantación de uso del suelo autorizada por la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja no podía ingresar su declaración como micro - empresa (fs. 35 vto., A.A.). En este sentido, precisó que “la actividad comercial en sí misma no presenta cuestionamientos , podría ser registrada como micro - empresa siempre que cuente con el aval previo de la CEP Ciudad Vieja por los aspectos patrimoniales antes mencionados, aval que a la fecha no ha sido otorgado” (fs. 35 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En mérito a lo expresado, resulta claro que la habilitación de micro empresa, en tanto ineludiblemente ligada a las características del local y a su particular ubicación, no podía ser otorgada, sin previa solución de la problemática detectada por la Comisión Especial Permanente de la Ciudad Vieja. En efecto, si el local en cuestión estaba emplazado en el pasaje del Edificio Palacio Salvo, edificio que había sido declarado monumento histórico nacional desde el año 1996, va de suyo, que para poder operar un emprendimiento comercial en el mismo se debía contar con la correspondiente autorización del referido organismo. De ahí que la Corporación no advierta ninguna incongruencia en el proceder de la Administración, la que dispuso la clausura preventiva del local en virtud de la actividad comercial desplegada por la actora de manera irregular, al no contar con las habilitaciones correspondientes para poder operar. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).