Sentencia Sentencia N° 722/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de diciembre de 2020. No. 722 VISTOS: Para resolución, estos autos caratulados “CONAMI LTDA. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES ALCOHOL Y PORTLAND - Suspensión de Ejecución” (Ficha N° 664/2019), pieza separada del Expediente de Acción de Nulidad, Ficha N° 570/2019. RESULTANDO : I) El 11 de setiembre de 2019 compareció, en el expediente principal, Silvana SERGIO, en representación de la firma CONAMI LTDA. a demandar la nulidad de la resolución Nº 1026/12/2018, de 13 de diciembre de 2018, dictada por el Directorio de ANCAP. Mediante la referida volición, se dispuso tomar conocimiento de lo informado por las Gerencias de Mantenimiento, Abastecimiento y Servicios Jurídicos; y aplicar a la actora una multa de $6.600.000,00 (pesos uruguayos seis millones seiscientos mil), por demoras en la entrega de los trabajos que se le adjudicaran mediante la Licitación Abreviada Nº 1500138400, convocada para la contratación de trabajos de construcción de trincheras para tendido de electricidad en unidad 2200 de la Refinería La Teja. Conjuntamente con la demanda, en el numeral 3) de su libelo (fs. 43 vto. y ss.), la parte actora solicitó la suspensión de ejecución de la resolución impugnada. Sostuvo que el acto es manifiestamente ilegal en tanto fue dictado en violación de la regla de Derecho y lesiona el Derecho subjetivo de la empresa CONAMI LTDA, irrogándole un perjuicio de entidad, atento al elevado monto de la multa impuesta. Adujo que el monto de ésta es 2,5 veces superior al resultado neto de la empresa para el ejercicio del año 2018, por lo cual la ejecución del acto impactaría negativamente en el resultado económico de la empresa, pasando a dar pérdida. Asimismo, afectaría su flujo de fondos y como consecuencia, seriamente su operativa, poniendo en riesgo la posibilidad de presentarse a futuras licitaciones, así como también el acceso a líneas de crédito bancarias para el financiamiento del capital de trabajo de las obras. II) Por auto Nº 8224/2019 (fs. 57), se ordenó el traslado del pedido de suspensión a la demandada, quien fue notificada a fs. 58. III) El 11 de noviembre de 2019 (fs. 59 -73) compareció el representante de la ANCAP a evacuar el traslado conferido, oponiéndose a la suspensión de ejecución impetrada. Sostuvo que en el caso no se dan las hipótesis previstas en la Ley para la suspensión de ejecución del acto enjuiciado. Expresó, en lo medular, que la resolución cuya ejecución se pretende suspender no es manifiestamente ilegal, se dictó en un todo conforme a Derecho y la multa fue establecida en el tope determinado por el Pliego de Condiciones aceptado oportunamente por la contraria, que dista mucho del monto que hubiere correspondido imponer si respondiera a los días de atraso efectivos, de 64 días. Con referencia a los perjuicios invocados, señaló que la empresa recibió un importante ingreso como contrapartida de la misma licitación por la cual se aplica la multa, que ascendió a la suma de $ 22.000.000.00. Asimismo, controvirtió lo expresado por la contraria en cuanto a la inexistencia de perjuicios para ANCAP, precisando que sí existieron perjuicios serios para la Administración, según fuera expuesto oportunamente por el área técnica. IV) Se abrió el incidente a prueba por auto Nº 8784/2019 (fs. 75), diligenciándose la que luce certificada a fs. 85, producida por ambas partes. Alegaron de bien probado, por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 88-94; y la demandada a fs. 98-110. V) Se oyó al Sr. Procurado r del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen Nº 401/2020 (fs. 113), aconsejando acceder a la medida incidental impetrada. VI) Por decreto Nº 6353/2020 se citó para resolución, la que fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, no hará lugar al pedido de suspensión por considerar que no se verifican en la especie los requisitos exigidos por el artículo 2° de la Ley Nº 15.869. II) La norma legal supedita la concesión del beneficio de la suspensión transitoria, total o parcial de la ejecución del acto impugnado, a la existencia de daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. Dicha disposición añade que también podrá ser decretada, cuando a juicio del Tribunal, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal. III) Sobre la ilegalidad manifiesta ha expresado CAJARVILLE, citando a GELSI en su trabajo sobre “Proceso de amparo en la ley de Uruguay”, haciendo un paralelismo con el carácter exigido a la ilegitimidad para la procedencia de la acción de amparo, que “(…) ‘manifiesto’ alude a lo indudable, a lo que claramente se nota, a lo que todos pueden advertir, un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir largos o específicos razonamientos, que aparece sin tropiezos, sin alternat ivas, para todo el que conoce el orden jurídico; debe ‘surgir del expediente a través de una prueba sumaria’, ‘flagrantemente verificable’, ‘espontáneamente perceptible’, ‘nítida, categórica, por encima de toda duda razonable y al margen de toda controversia’, ‘flagrante, notoria e indiscutible’” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, 3ª Edición 2012, FCU, p. 756). Analizados los autos y relevado s los elementos necesarios para habilitar el otorgamiento del beneficio solicitado, el Tribunal no advierte prima facie que surjan indicios de una manifiesta o evidente ilegalidad . En efecto, un examen propio de esta estación procesal, permite relevar que el acto cuya suspensión se impetra se sustenta en las disposiciones del Pliego de Condiciones que rigió la Licitación Abreviada y actas labradas de control de trabajos (vide especialmente, numeral III.14.1 y III.16 del Pliego, fs. 41 AA, pieza I; y acta luciente a fs. 256 ibídem). Obviamente, sin que ello signifique prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo planteada (artículo 2º, inciso 4º, Ley Nº 15.869). IV) En cuanto a la teoría del balance de daños, si bien la parte actora agregó prueba que acredita su situación financiera y consecuentemente los perjuicios que la ejecución del acto le puede acarrear (carpeta de documentación en 29 fs.), la Sede no los estima superiores a los que la suspensión puede ocasionar a la organización y funcionamiento de la Administración demandada. En tal sentido, asiste razón a la acciona da que “De acuerdo con las normas contables sobre las que se construyeron los mismos -se refiere a los Estados Financieros de los ejercicios 2017 y 2018- y teniendo en cuenta que la empresa incu rrió en demoras en la entrega d e la obra, debería haber realizado una provisión afectando los resultados del ejercicio en que ello ocurrió, aunque ello fuera por un monto parcial…”; y que según fuera informado por el Contador de la empresa “…se realizaron sendas distribuciones de dividendos (en el ejercicio 2017 $ 19.354.848 y en 2018 $ 1.612.904), esto significa que retiraron fondos de la empresa lo cual va en sentido contrario a lo que se pretende manifestar del estado actual de la misma, con lo cual es dable pensar si ese estado no es consecuencia de haber retirado fondos sin haber tenido en cuenta el flujo de fondos futuro de la misma”. (Cf. Informe de auditoría, fs. 97 y vto. infolios). Por otra parte, fue informado por el área técnica de ANCAP (fs. 482- 484 AA, pieza 2) que los atrasos “...ocasionaron perjuicios para ANCAP ya que en el área de trabajo (recorrido de la trinchera) quedaron sin realizar pintura de cañerías, de soportes, ignifugado de estructuras, etc., debiendo ser reprogramados para la próxima parada de planta, donde el daño (corrosión, oxidación, etc.) por factores climáticos se agravará y los elementos que no han podido ser ignifugados aún están expuestos a riesgos por incendio”. (fs. 484 ib.). Por lo expuesto, y lo previsto por el artículo 2° de la Ley N° 15.869, el Tribunal, RESUELVE : No hacer lugar a la solicitud de suspensión de ejecución del acto impugnado. Agréguense a los principales. Dra. Klett (r), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).