Sentencia Definitiva N° 1/2000

//tevideo, 2 de febrero de 2000. No. 1 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASALS ORREGO, ROSA MARY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 723/95). RESULTANDO : I) Que a fs. 3 comparece la actora entablando acción de nulidad contra la Resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, R.D. No. 23-16/94 de fecha 29/6/94, la cual declara que la accionante estuvo en situación de incompatibilidad en la percepción de su jubilación por servicios docentes durante el período 1/3/81 al 30/9/91; y que la misma tiene derecho a percibir una única jubilación por su actividad docente. Manifiesta que su pasividad fue generada por una actividad de distinta inclusión y afiliación que la actividad que posteriormente siguió desarrollando, de modo que por un lado no existe incompatibilidad, y por otro lado no existe ningún obstáculo para que de dos actividades de distinta inclusión puedan surgir dos pasividades. Afirma que la pasividad que se le sirve corresponde a una afiliación (escolar), distinta a la inclusión de la actividad que luego desempeñó (civil), y por la cual pretende ahora una jubilación independiente. II) Que conferido traslado la demandada compareció a fs. 12, contestando que de acuerdo a lo establecido por el art. 22 del Decreto 431/81, cuando existe jubilación docente, y se encuentra en incompatibilidad el afiliado por desempeñar una actividad administrativa, al cesar en ella no podrá constituir con esos servicios una jubilación independiente de la docente. Expresa que según dicha norma, el jubilado administrativo puede acumular sueldo de actividad docente y con esos servicios podrá constituir una jubilación independiente de la administrativa, pero no a la inversa, como es la situación de autos. III) Que una vez oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 1248/95 de fs. 29 a 30 vta.), recayó sentencia No. 325/97, de fecha 14/4/97, la cual confirma el acto administrativo impugnado (fs. 35/44). Contra dicha sentencia la accionante interpuso los recursos de Aclaración y Ampliación (fs. 45); no haciéndose lugar a los mismos mediante sentencia No. 682/97 (fs. 48/50 vta.). IV) Que a fs. 54 la impugnante solicita la declaración de nulidad de la sentencia No. 325/97, insistiendo en la procedencia de los recursos de aclaración y ampliación. Manifiesta que la sentencia es absolutamente nula por el hecho de que cuatro de los Ministros, actuaron fuera del plazo de los 45 días con el que contaban, interviniendo tres de ellos en dicha sentencia. Evacuando el traslado conferido (en los términos de recurso de revisión), la demandada comparece a fs. 60, expresando que a su criterio la sentencia dictada es irreversible. V) Que oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 277/98 de fs. 63/64), se dictó sentencia No. 387 de 1/6/98 en la cual se resuelve dejar sin efecto la interlocutoria No. 682/97 de fecha 29/9/97, declarando la nulidad absoluta de la sentencia definitiva No. 325 de fecha 14/4/97; quedando impedidos los cuatro integrantes de la Corporación que concurrieron a la elaboración de dicha decisión (fs. 67-68). Se procedió oportunamente a la integración de la Sala, y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros que acordaron sentencia (fs. 71 y ss.). CONSIDERANDO : I) Ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que es procedente ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) En autos se ha impugnado la Resolución No. 23- 16/94 del Directorio del Banco de Previsión Social, de 29 de junio de 1994, por la que se declara, primero, que “Mary Casals Orrego, estuvo en situación de incompatibilidad en la percepción de su jubilación por servicios docentes, durante el período 1/3/81 al 30/9/91, debiendo determinarse el correspondiente cobro indebido”, segundo, “que la titular tiene derecho a percibir una única jubilación por su actividad docente y no docente, pudiendo optar por reanudar el cobro de la jubilación docente (F.I. No. 1.598.805), u obtener una nueva jubilación por lo servicios de la cédula civil (F.I. No. 1.928.542-5), con acumulación de los de su cédula docente” (fs. 79 de los antecedentes administrativos agregados). III) La cuestión debatida en autos es compleja, lo que se exterioriza en las fundadas y encontradas posiciones asumidas por las partes en el proceso (fs. 3 a 9 vta., 12 a 27), el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 29 a 30) y desarrollos de la sentencia que se dictara originalmente con discordia del Dr. Víctor Bermúdez (fs. 35 a 44). Dicha dificultad se ve incrementada en el caso, por la inconducta de la actora que ocultó en su momento el ejercicio de actividad administrativa (informe de asesoría letrada en fs. 54 de A.A.) y la admisión de la incompatibilidad, limitada en sus efectos, de tal actividad al tiempo de interponer recurso de revocación (fs. 2, Nal. IV), que luego es revertida al promover la acción de nulidad. IV) En síntesis, el “thema decidendum” pasa por determinar el sentido y alcance de la previsión contenida en el art. 74 del Acto Institucional No. 9, y, en especial, la comprensión conceptual del término “órgano” utilizado en dicha disposición por el legislador y también en el art. 22 del Decreto No. 431/81. V) El Tribunal, por mayoría, ratificará la tesis tradicional que informan las sentencias Nros. 116/90, 455, 998/94 entre otras, y se defiende en la discordia del Dr. Bermúdez (fs. 40 vta. a 44). Tal como se expresa en la demanda, los cambios orgánicos que se operaron en el instituto jubilatorio desde antes del Acto Institucional No. 9 hasta la Ley No. 15.800, en 1986, determinan la imposibilidad de entender sencillamente que cuando el legislador se refirió a “órgano” quiso hacerlo como equivalente a dirección o unidad administrativa porque como en la actualidad existe sólo una, el Banco de Previsión Social, haría imposible el funcionamiento del sistema. Por lo tanto la interpretación correcta del vocablo debe hacerse a través de un criterio sustancial y entonces lo que determinará la compatibilidad y acumulación de pasividad y actividad será la distinta afiliación o inclusión, con preferencia a la postulada por la demandada defendiendo un criterio que lo significa como unidad administrativa del sistema. VI) Con anterioridad se admitía, aún dentro de un mismo órgano la compatibilidad de actividad y pasividad si se generaban por sistemas de inclusión diferentes, porque la Ley No. 10.959, cuyo art. 7º estableció un régimen de incompatibilidad entre goce de pasividad y actividad remunerada cuando ambas correspondan a servicios amparados por la misma Caja, fue dictada cuando las Cajas Civil y Escolar eran dos institutos diferentes, con leyes de afiliación y regímenes jubilatorios diferentes. Y el art. 1º de la Ley No. 15.863, interpretativo del art. 28 de la Ley No. 15.800 declara que no modifica el régimen de incompatibilidades vigentes a la fecha de dicha ley, que continuará rigiéndose por las disposiciones legales y reglamentarias, así como por el régimen de afiliaciones vigentes con anterioridad. De acuerdo, entonces, a la previgente Ley No. 9990 del 2/7/40 la pasividad que generó la actora fue por una actividad de distinta afiliación de la que desarrolló luego. VII) De ahí que el solo hecho de estar sujeto a una misma dirección administrativa (civil y escolar) u órgano, para utilizar la expresión, no resulte suficiente, por cuanto la misma puede comprender dos sistemas “orgánicamente diferentes, perfectamente diferenciales, desde que como en el caso en estudio se está ante dos ámbitos de afiliación distintos, los que aún hallándose dentro de una misma Unidad Administrativa conservan su propia identidad. VIII) Por otra parte, es de verse que tal enfoque se mantiene aquí vigente, en tanto se atienda que respecto del ámbito civil y escolar pudieran haberse efectuado respectivos aportes (como se destaca a fs. 42 ab-initio), lo que importa distinción sustancial en la afiliación, extremo que se ratifica en cuanto se concede a la accionante la opción de obtener una nueva jubilación por los servicios de la “cédula civil”, aunque con acumulación de los servicios de su “cédula docente” (fs. 76 de A.A. y se rescata en fs. 42 de éstos). Por los fundamentos expuestos, por mayoría legal, no compartiendo la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda, en su mérito anulando la resolución impugnada. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. discorde por los siguientes fundamentos: Este Tribunal tiene por cometido efectuar un control de legitimidad de los actos administrativos y no sólo de legalidad. La solución que ampara la sentencia apunta a la formalidad del sistema normativo que regula el caso y a la aplicación del principio “in dubio pro reo”. Bajo ese punto de vista, parece tener razón la accionante, pero a mi juicio ello consagraría una situación que violenta los principios de igualdad y de buena fe, puesto que resulta inconcuso el ocultamiento que hizo la actora de su real situación laboral cuando solicitó su jubilación escolar. Dijo no tener otra actividad cuando, en verdad, trabaja para el mismo organismo (Primaria) en un puesto administrativo. Ello no la hace acreedora del beneficio de la duda pues la situación -que la ley no parece regular con claridad- tuvo origen en un acto de mala fe. Por otra parte, la solución que reclama la actora implicaría un desequilibrio respecto de otras personas que, actuando de buena fe, hubieren declarado ambos servicios al tiempo de jubilarse. En cuanto a los fundamentos de interpretación legal, me remito a los expuestos por el Tribunal en mayoría, en la sentencia No. 325/97 que luce a fs. 35 a 40, y que comparto en lo sustancial. Sin perjuicio de ello, coincido con los demás firmantes de esta decisión en que se trata de una cuestión muy opinable, que ofrece argumentos para ambas posiciones, y que bien merecería atención por parte del legislador a fin de brindar seguridad jurídica en un tema que no es menor. Con las apuntadas reservas es que voto por CONFIRMAR el acto impugnado, desestimando la demanda. Dra. Fiorentino, Dr. Piatniza, Dr. Turell (r.), Dr. Hounie, Dr. Lombardi (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada)