Sentencia Definitiva N° 1323/1999

//tevideo, 10 de noviembre de 1999. No. 1.323 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ABAL HNOS. S.A. Y OTRAS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 119/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 31 y siguientes, compareció la parte actora integrando un litisconsorcio activo facultativo a promover demanda de nulidad, contra la resolución del Directorio del Banco de Previsión Social R.D. No. 19 - 10/97. Señalan, como antecedente, que oportunamente plantearon ante la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, una consulta vinculante respecto del régimen de aportes al B.P.S., con relación a 60 cajillas de cigarrillos que las empresas entregan a sus trabajadores, el día del pago del sueldo o salario en el Grupo 34 Industria del Tabaco, de acuerdo a lo previsto por el Decreto No. 276/985 de fecha 3 de julio de 1985. El Directorio del Ente resuelve declarar que la entrega de cajillas de cigarrillos, por parte de las empresas tabacaleras a sus trabajadores, se encuentra gravada, fijando a la vez como base de cálculo, el ficto del IMESI. Manifiestan que hasta el presente la entrega de cigarrillos al personal fue considerada como una prestación no gravada, pues siempre se consideró como un pago en especie excluido del sueldo o salario, definido por el artículo 50 del llamado Acto Institucional No. 9. Afirma que la legislación y reglamentación vigente a partir del 1º de abril de 1996, Ley No. 16.713 y decreto No. 359/995, de 3 de octubre de 1995 y decreto No. 113/996, de 27 de marzo de 1996 ratifica el criterio hasta ahora aplicado en la materia. Expresan que el acto en proceso le causa agravio, pues la entrega de cigarrillos para consumo del trabajador y/o familia, no debería estar gravada, pues es una retribución en especie que no es susceptible de apreciación pecuniaria. El hecho generador, como se describe en el artículo 153 de la ley, requiere, cuando la retribución es en especie, el carácter de ser susceptible de apreciación pecuniaria. En el ocurrente el trabajador no puede cambiarlos ni revenderlos y, en consecuencia, la prestación no tiene valor de cambio, por lo que en la especie no se da el requisito establecido en el mencionado artículo 153 de la Ley No. 16.713. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 41 a 44 vta.. Manifiesta que la entrega de 60 cajillas de cigarrillos, en forma mensual, conjuntamente con el salario, constituye un ingreso regular y permanente de naturaleza salarial que constituye materia gravada a los efectos de las contribuciones de seguridad social. Se trata de un ingreso en especie y no puede negarse que la obtención en forma gratuita de los cigarrillos consiste una ventaja económica, dado que el trabajador no tendrá que adquirirlos por sí, e incluso y a pesar del envoltorio, son fácilmente comercializables entre amigos o allegados, atento a la condición de producto de venta rápida. En consecuencia las cajillas de cigarrillos que entregan las actoras a sus trabajadores es un ingreso en especie, susceptible de apreciación pecuniaria pues tiene un determinado valor económico que se traduce en un beneficio para el trabajador o su núcleo familiar. Agrega que para que una partida que se ajuste a la previsión del artículo 153 de la Ley No. 16.713, no se encuentre gravada, se requiere norma legal expresa que así lo consagre, como ocurre con algunas partidas expresamente exoneradas (cuota mutual). III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 69 pertenecientes a ambas partes, las que luego alegaron por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 434/99 de fs. 85 a 86 vta.), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede entonces ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes, procederá a desestimar la demanda anulatoria propuesta. En efecto, en autos se impugna la Resolución No. 19 - 10/97 de 11/VI/97, del Directorio del B.P.S., en cuanto, respondiendo a una consulta vinculante que se le planteara, declara que la entrega de cajillas de cigarrillos por parte de las empresas tabacaleras a sus trabajadores se encuentra gravada, debiéndose considerar como base de cálculo el ficto del IMESI (art. 4º del Decreto del Poder Ejecutivo No. 276/95 de 3/VII/95 (fs. 45/46 en rojo de A.A.). La Sala comparte en un todo el magnífico dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que concluye considerando correcta la posición asumida por la Administración, en tanto estima que la entrega de 60 cajillas de cigarrillos con el pago del salario mensual, encaja plenamente en la definición del hecho generador dada por el art. 153 de la Ley No. 16.713. Esas cajillas tienen un indudable “valor económico” y éste se traslada de la empresa (titular de ese valor), a sus trabajadores. La norma en cuestión señala “... Que a los efectos de las contribuciones especiales de seguridad social recaudadas por el Banco de Previsión Social, constituye materia gravada todo ingreso que, en forma regular y permanente sea en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, perciba el trabajador dependiente o no dependiente, en concepto de retribución y con motivo de su actividad personal, dentro del respectivo ámbito de afiliación...”. No se discute en el caso, que se trata de una prestación con caracteres de regularidad y permanencia, en especie, percibida con motivo de la actividad personal y en concepto de retribución. Solamente pueden caber dudas sobre si es susceptible o no de apreciación pecuniaria. Las empresas accionantes parten del supuesto de que los cigarrillos, no pueden ser vendidos a terceras personas, y en base a ello, sostienen que se trata de una prestación que carece de valor y no es susceptible de apreciación pecuniaria. Estima el Tribunal, compartiendo el criterio sustentado por la Procuraduría del Estado, que una cosa es susceptible de apreciación pecuniaria cuando puede reducirse a dinero o cuando tiene un valor pecuniario, con independencia de si puede ser comercializada o no. Contrariamente a ciertas gratificaciones plenamente morales (distinciones, estímulos, etc.), la entrega de cajillas de cigarrillos en cuestión proporciona al trabajador una ventaja económica innegable y perfectamente valorable. Es evidente que se da en la especie un traslado de valores de empleadores a trabajadores. La circunstancia de evitar una erogación al trabajador (la compra de las cajas de cigarrillos), conforma un ingreso indirecto que incrementa el patrimonio o los recursos del receptor de dichos valores. No percibir el aporte en el caso estaría significando una “exención”, situación jurídica en virtud de la cual el hecho o acto que resulta afectado por el tributo o aporte en forma abstracta, se dispensa de pagarlo en virtud de una disposición especial. En el caso, una correcta lectura del art. 153 de la Ley No. 16.713, que no hace más que corroborar la orientación definitiva del legislador, respecto del criterio mencionado precedentemente y que ya se adelantó con total claridad en el art. 50 del Acto Institucional No. 9, permite concluir en la necesidad de gravar la entrega en cuestión. En definitiva pues, constituyendo esta partida parte integral del salario, el hecho de haber sido gravado, no puede ser cuestionado por la actora, por lo que corresponde confirmar el acto encausado. Por estos fundamentos, los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que se consideran parte integrante de este pronunciamiento, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.