Sentencia Definitiva N° 599/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de setiembre de 2020. No. 599 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SAMILAR S.A. con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 416/2018). RESULTANDO : I) El día 22 de junio de 2018, a fs. 10, compareció Daisy SONDEREGGER en representación de SAMILAR S.A. entablando demanda la nulidad contra la Resolución dictada por la Dirección Administrativa del Hospital Vilardebó, de fecha 8 d e setiembre de 2017, la que dispuso “ según lo informado por Asesoría Jurídica de la Unidad, el cual determina efectivamente que las medias horas deben ser controladas por la Administración, pero pagas por la empresa” (fs. 183 A.A.). Expuso que ISS fue con tratada desde octubre de 2015, bajo la modalidad de compra directa y luego fue adjudicada la licitación N° 1/2015 de servicio de limpieza, por Resolución del Directorio de ASSE del 18 de mayo de 2016. Afirmó que en virtud de la enjuiciada se modificó en forma unilateral las condiciones del contrato que se venía ejecutando, al determinar que se dejaría de abonar el descanso intermedio de los trabajadores. Sostuvo que el acto es lesivo e ilegítimo, al introducir modificaciones ilegitimas a los términos del Pliego de la Licitación Pública N°1/2015, conforme a lo dispuesto en la cláusula 2 del mismo, la que citó y analizó. La interpretación asumida de que las horas de descanso son de cargo del co -contratante violenta lo establecido por las Pautas para la Contratación de Servicios Tercerizados aprobados por el Directorio de ASSE en 2014. La Administración goza de una posición dominante frente al administrado, por lo que se vio obligada a emitir las notas de crédito para que la administración liberara el pago, por los servicios prestados; lo que configura un abuso y exceso de poder. Entiende que la administración carece de potestad de modificar unilateralmente el contrato y que no puede imponer su interpretación a su co-contratante. Adujo que el acto es con trario a derecho al violar las garantías del debido proceso, en tanto no se confirió vista previa ni se le dio oportunidad de realizar descargos, vulnerando el art. 76 del Decreto 500/91. Agregó que el acto carece de motivación, citando amplia doctrina y jurisprudencia al respecto. Concluyó que en la especie es de aplicación la teoría de los actos propios, ya que desde octubre de 2015 el Hospital abonaba la totalidad de las horas trabajadas, sin descontar lo que correspondía a descanso intermedio. En definitiva, solicitó la anulación del acto sometido a nulidad. II) Que con fecha 30/08/2018 a fs. 35, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Sostuvo que el objeto de la Licitación es Horas de Servicio de Limpieza, por lo que ASSE contrata horas de servicio y no es contradictorio con que las medias horas de descanso son consideradas trabajo efectivo en derecho laboral. Manifestó que advertido el error en la liquidación, cuando el contrato se está ejecutando lo comun ica a la empresa y comienza a aplicar correctamente el mismo. Consideró que la retención reiterada de un error no implica modificación del contrato, ni la aplicación de la teoría del acto propio. Afirmó respecto a la vista previa, que existieron comunic aciones previas con la empresa a través de mails, y que esta solicitó que se dé forma de resolución a dicha comunicación. El Hospital Vilardebó dio aviso a la empresa de la advertencia de la facturación y de la consulta al departamento jurídico, por lo que se respetó el derecho de defensa. Concluyó que la motivación de acto emerge de los antecedentes y de la propia resolución en forma clara. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 62. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora a fs. 65 y ss. y la demandada a fs. 73 y ss. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 407/2019 (fs. 77-80), aconsejando anular el acto resistido. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 5737/2019 (fs.82), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) La acción de nulidad se dirige contra la Resolución dictada por la Dirección Administrativa del Hospital Vilardebó, de fecha 8 de setiembre de 2017, la que dispuso “ según lo informado por Asesoría Jurídica de la Unidad, el cual determina efectivamente que las medias horas deben ser controladas por la Administración, pero pagas por la empresa” (fs. 183 A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constit ución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). La Resolución que se procesa fue notificada el día 8 de setiembre de 2017 (fs. 183 A.A.). Contra la misma se interpusieron los recursos administrativos de revocación, jerárquico y an ulación el día 18 de setiembre de 2017 (fs.292-295 A.A.). Operó la denegatoria ficta el 23 de mayo de 2018. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 22 de junio de 2018 (nota de cargo a fs. 26 de autos). III) El Tribu nal, contando con la voluntad unánime de sus miembros y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a declarar que el acto impugnado no es procesable ante su jurisdicción anulatoria en base a los siguientes fundamentos: En primer lugar, conforme a lo dispuesto por los artículos 67 y 73 del Decreto-Ley Nº 15.524, el Tribunal se encuentra facultado para pronunciarse de oficio respecto al cumplimiento de los presupuestos para el ejercicio de la acción de nulidad, como lo es si la cuestión litigiosa pertenece a su ámbito jurisdiccional. En este sentido, a juicio del Tribunal, la pretensión incoada no puede prosperar por no encontrarse el acto en cuestión sometido a su jurisdicción anulatoria, según lo que establece el art.27 del Decreto -Ley Nº 15.524. En efecto, la resolución impugnada se evidencia como incluida entre aquellas descriptas en el numeral 4 de la norma citada, en tanto expresamente trata de una revisión de lo abonando a la actora, en base a las cláusulas del contrato respecto al precio del servicio prestado. Como sostuvo el Tribunal en Sentencia Nº 446/2012: “Se dicta un acto administrativo a efectos de posibilitar la expresión de la voluntad del Ente en el marco del Derecho Privado. Y ello es así porque mediante el dictado de actos administrativos, es la única forma en que expresan su voluntad las personas públicas. No obstante ello no quiere decir que todas las declaraciones de voluntad unilateral de los Entes públicos constituyan actos procesables en sede contencioso -anulatoria. El acto que nos ocupa no es procesable, porque está enteramente regido por el Derecho Privado. Como enseña CAJARVILLE, no toda declaración unilateral de la Administración importa la existencia de un acto adm inistrativo procesable ante el TCA. Como dice el autor: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, FCU, Montevideo, 2009, págs. 160 y 161). En una extensa nota al pie, CAJARVILLE cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el TCA por estar regidos por el Derecho Privado (Así: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. cit., pág. 160, nota al pie No. 111) .” (Cfme. Sentencia N° 446/2012). A su vez, en reciente pronunciamiento, e l Tribunal tuvo la oportunidad de analizar similar cuestión a la de autos, entre las mismas partes, también por el servicio contratado de limpieza hospitalaria, por lo que corresponde remitirse al mismo en lo aplicable. Así en la Sentencia N° 512/2020 la Corporación entendió: “ Pero además, la relación jurídica subyacente que determinó el dictado de la resolución impugnada, deriva del contrato celebrado entre las partes, tomando posición respecto de cuáles son los rubros a abonar en la ejecución del vínculo contractual, relativo a la prestación del servicio de limpieza. Concretamente, la no procedencia de pago de las medias horas de descanso durante toda la duración del vínculo contractual. Si bien la resolución impugnada formalmente es un acto administrativ o, en base a lo que dispone el art.27 nral. 4º del Decreto -Ley Nº 15.524, exorbita la jurisdicción del Tribunal al encontrarse expresamente excluido de la jurisdicción anulatoria. Como fue indicado por el Tribunal en Sentencia Nº 148/2018: “La cuestión planteada se encuentra excluida de la jurisdicción del Tribunal en virtud de la regla contenida en el numeral 4º, del artículo 27, del Decreto -Ley Nº 15.524 y ello por cuanto lo que debe dilucidarse proviene del marco contractual que existe entre ambas pa rtes. El convenio tiene un contenido obligacional, se encuentra dentro de la esfera negocial del Ente demandado, por lo que corresponde, someterlo a la decisión de la Justicia Ordinaria. IV) Se encuentran excluidos de la jurisdicción anulatoria los actos regulados por el Derecho Privado, entre los que corresponde encartar los contratos que celebre la Administración referidos a situaciones derivadas de relaciones de índole negocial”. (Cfme. Sentencia N° 512/2020). Por los fundamentos expuestos y lo dispue sto por los artículos 23, literal b) y 27 del Decreto-Ley Nº 15.524, el Tribunal, RESUELVE: Declárase que el acto impugnado no es procesable ante esta jurisdicción Contencioso Anulatoria. Sin sanción procesal específica. A los efecto s fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).