Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 597/2020
8 de setiembre de 2020
- Ficha (IUE)
- 500/13
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 8 de setiembre de 2020.
No. 597
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“INDUCCIÓN MAGNÉTICA S.A. (IMSA) Y OTRA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 500/13).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 05/08/2013, a fs. 11, comparecieron los accionantes, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 505/2013, dictada por el Intendente Departamental de Maldonado, de fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual se declaró frustrada la Licitación Pública Nº 02/12 para el suministro de 34.000 luminarias para alumbrado público y la colocación de 30.219 de las mismas en sustitución de las existentes (fs. 2448 Pieza 6 de los A.A.).
Reseñaron los antecedentes al dictado del acto enjuiciado, señalando que tras la presentación de cinco oferentes y el análisis de la CAA fueron admitidas las ofertas de la actora y de LED ROADWAY LIGHTING LTD.
- AMBERY S.A., abriendo la IM, una instancia de negociación privada al amparo del artículo 57 del TOCAF, en la cual ambos oferentes, mejoraron sus ofertas tanto desde el punto de vista económico como cualitativo, resultando nuevamente la oferta de la parte accionante como la más conveniente por amplio margen, y recayendo un nuevo informe de la CAA el cual “mantiene su anterior dictamen en cuanto sugiere declarar frustrado y no adjudicar el presente llamado”, dictándose el acto sometido a nulidad.
Seguidamente el 30 de enero de 2013 se dicta una nueva resolución, aprobando un nuevo pliego, memoria descriptiva, fecha de recepción de ofertas y apertura de la licitación pública Nº 3/2013.
Afirmaron que, la Administración solo realizó unos pocos cambios en la Memoria Descriptiva, cambios que en lo sustancial estaban dirigidos a perjudicar a las accionantes y a beneficiar a aquellos oferentes cuyas ofertas no habían podido ser precalificadas en la Licitación Pública Nº 2/2012.
En su memorial de agravios, indicaron que existe error en los motivos, en cuanto los invocados por la enjuiciada, son los recogidos en el último informe de la CAA: a) los precios son manifiestamente inconvenientes y b) los nuevos planteos de los oferentes en la instancia de negociación constituyen una modificación de la oferta original.
Entendieron que los referidos motivos son incongruentes, insuficientes e inexactos; consignando las razones de cada uno, y citando amplia doctrina y jurisprudencia al respecto.
Adujeron que el acto es ilegítimo al apartarse del pliego de condiciones y de la memoria descriptiva, al comparar ofertas admisibles con ofertas inadmisibles, y al haber evaluado las ofertas a partir de factores de evaluación distintos a los preestablecidos. Fue la propia Administración quien estableció las bases de la licitación, y por ende debió ajustar su conducta a lo establecido por ella misma en las estipulaciones del pliego.
Manifestaron que el acto impugnado ha violado los límites de la discrecionalidad, con que cuenta la administración, incurriendo en arbitrariedad.
Consideraron que el acto fue dictado con desviación de poder, ya que la intención de la Administración al iniciar el procedimiento de negociación privada nunca fue la de adjudicar a uno de los dos oferentes la Licitación Pública Nº 2/2012, sino la de dilatar en el tiempo la resolución que ya se había tomado en forma previa, que en lo sustancial disponía declarar fracasado dicho llamado, para realizar uno nuevo con las bases modificadas, las que ahora mejoraban la situación de los anteriores oferentes descalificados. Y que la Intendencia incluyó modificaciones en el segundo pliego que, en algunos casos implican perjuicios comparativos para la actora y en otros casos imposibilitan su participación, los que citó.
Concluyeron que los nuevos requisitos establecidos en el pliego particular y memoria descriptiva violan los principios de igualdad, de concurrencia, de razonabilidad y buena fe, en la medida de que privilegian situaciones particulares, hecho que solo ocurre como consecuencia del dictado del acto impugnado; vulnerando además, el art. 49 del TOCAF.
En definitiva, solicitaron se anule el acto impugnado.
II) Que con fecha 07/03/2014 a fs. 49, la Intendencia Departamental de Maldonado, compareció a contestar la demanda impetrada.
Precisó, con respecto al examen de admisibilidad de las ofertas presentadas que como sostiene la doctrina y la jurisprudencia, es solo un acto de verificación constitutiva de derechos y obligaciones, por el cual se inviste al oferente de una determinada situación jurídica subjetiva que es el interés legítimo en el procedimiento; no hay todavía por parte del oferente un derecho, sino un interés protegido.
Reseñó el examen de conveniencia de las ofertas admisibles, las observaciones de los interesados al dictamen de la CAA, las notas presentadas por la actora de fecha 27 de agosto y 14 de setiembre de 2012, y la negociación realizada; y manifestó que en virtud de esta última, la ahora actora convalidó expresamente las actuaciones administrativas llevadas a cabo hasta el periodo de las negociaciones.
Advirtió que la preselección de los oferentes efectuada por la CAA para entablar negociaciones no constituye un acto administrativo creador de un derecho subjetivo a la adjudicación, sino que los oferentes se encuentran en una situación jurídica de interés legítimo.
Agregó que la oferta presentada por la accionante, en el ámbito de la negociación no implica para la administración obtener mejores condiciones en calidad e índole técnica; y que la apreciación de la conveniencia técnica de las ofertas es un tema que escapa a la esfera jurídica, ya que la valoración de la misma es una cuestión estrictamente técnica que no hace a la legalidad del acto.
Destacó por otra parte que del informe de la Dirección General de Hacienda se concluye que los precios ofrecidos en la etapa de negociación, si bien constituyen una mejora sustancial respecto de las ofertas originales, resultan manifiestamente inconvenientes para la Administración; y nada impide que los precios cotizados por las empresas oferentes se tomen por la Administración como “precio testigo” para determinar la conveniencia de las ofertas.
Sostuvo que en la etapa de negociación, en lo que respecta a la empresa actora, ofrece una rebaja de $32.959.500. De manera que desde el punto de vista del precio cotizado, efectuada la rebaja respectiva, su oferta pasa a $ 307.015.545,34 (oferta original inicial) a $ 274.056.045 (etapa de negociación). Por lo que el precio ofrecido por la empresa demandante, como resultado de la etapa de negociación, aún se encuentra muy por encima del precio ofrecido por los restantes oferentes.
Afirmó que tanto el pliego particular de condiciones en su art. 24 como el pliego general en el art. 14, y el TOCAF en el art. 59 prevén la posibilidad de que la Administración que hizo el llamado, termine el proceso licitatorio rechazando las ofertas que se hubieren presentado.
Manifestó que el acto administrativo impugnado, debe considerarse suficientemente motivado, surgiendo claramente el fundamento de la propia resolución cuestionada; así como de los informes que la precedieron y sirvieron de base a la misma.
Destacó que el nuevo proceso licitatorio (Nº3/13), en la elaboración de los pliegos se modificaron y agregaron varios requerimientos que tornaron a las bases del llamado más exigentes desde el punto de vista técnico, para obtener mejores productos, los que enumeró; y que ninguno de los motivos técnicos por los que se rechazaron las ofertas en la Licitación Pública Nº 2/12 fue cambiado o eliminado.
Controvirtió que haya existido desviación de poder como surge probado en los antecedentes administrativos, no existiendo prueba suficiente de la discordancia en los motivos que justifican el acto.
Concluyó que no se ha probado ilegalidad alguna, ni desviación de poder, ni violación a ninguno de los principios que rigen la contratación administrativa (art. 131, TOCAF 1997; art. 149, TOCAF 2012).
En suma, solicitó el rechazo de la demanda.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 461.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 464 y ss. y la parte demandada a fs. 479 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien produjo el Dictamen Nº 501/2019, a fs.
505 y ss., aconsejando rechazar la demanda.
VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley
15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad.
II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución Nº 505/2013, dictada por el Intendente Departamental de Maldonado, de fecha 16 de enero de 2013, mediante la cual se declaró frustrada la Licitación Pública Nº 02/12 para el suministro de 34.000 luminarias para alumbrado público y la colocación de 30.219 de las mismas en sustitución de las existentes (fs. 2448 Pieza 6 A.A.).
Contra dicho acto, notificado a la actora con fecha 17 de enero de 2013 (fs. 2453 A.A.), interpuso éste, con fecha 1º de febrero de 2013, el recurso de reposición (fs. 2473 a 2475 de los A.A.).
Por Resolución No 3644/2013 del Intendente Departamental de Maldonado, de fecha 20 de mayo de 2013, no se hizo lugar al recurso interpuesto (fs. 2519 a 2521 A.A., ibídem), siendo notificado a la actora el día 21 del mismo mes (fs. 2522 A.A.) Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 5 de agosto de 2013 (nota de cargo a fs. 26 infolios).
III) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
IV) Antecedentes.
Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, el acto impugnado se origina a partir del llamado a Licitación Pública efectuado por la Intendencia Departamental de Maldonado individualizado con el No. 2/2012, para el suministro de 34.000 luminarias para alumbrado público y la colocación de 30.219 de las mismas, en sustitución de las existentes (fs. 2 y ss. Pieza 1 A.A.), cuyo Pliego Particular de Condiciones luce agregado a fs.915 a 938 de los A.A.
La apertura de ofertas se llevó a cabo el 10 de mayo de 2012 (fs.
2368 A.A.), habiéndose presentado cinco ofertas interesadas, la primera integrada por las empresas, INDUCCIÓN MAGNÉTICA S.A. (IMSA), AMERICAN INDUCTION TECHNOLOGIES INC (AITI) y EVANCOR S.A. con compromiso de Consorcio, la segunda J.T. de LEÓN & CIA S.A.
y TELEIMPRESORES S.A., la tercera DIKREM S.A., la cuarta PHILIPS URUGUAY S.A., y la quinta LED ROADWAY LIGHTING LTD - AMBERY S.A. (fs. 2370 y 2371 A.A.), formulando observaciones y aclaraciones las firmas IMSA, AITI, y EVANCOR (fs. 2372 a 2376 A.A.) Por actuación N° 29 del 6 de junio de 2012, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, otorgó dos días hábiles de plazo a efectos de subsanar carencias formales o errores a las empresas DIKREM S.A., y LED ROADWAY LIGHTING LTD - AMBERY S.A. (fs. 2377 A.A.).
Con fecha 21 de junio de 2012, el Ing. Claudio PERTUSSO de los Servicios de Ingeniería Electromecánica, informa los resultados obtenidos en las pruebas de iluminancia realizadas (fs. 2398 a 2400 A.A.).
La Comisión Asesora de Adjudicaciones, en Actuación Nº 40 del 26 de junio de 2012, formuló su dictamen, sugiriendo: “ rechazar las ofertas presentadas por considerar que la de J.T. de León & Cia S.A. y Teleimpresores S.A. resulta formalmente inadmisible, las de PHILIPS URUGUAY S.A., y de DIKREM S.A., no cumplen técnicamente con lo solicitado y las restantes, correspondientes a Inducción Magnética Technologies Inc (AITI), Consorcio IMSA AITI y EVANCOR S.A. y a Led Roadway Lighting Ltd-AMBERY S.A. resultan manifiestamente inconvenientes, considerando el precio de las mismas y la paridad desde el punto de visto técnico (…) con las demás luminarias.
Se sugiere realizar un nuevo llamado con especificaciones y bases idénticas conforme lo previsto en el artículo 33, literal b del TOCAF ” (fs.
2402 y 2403 A.A.).
Notificadas las oferentes del referido dictamen (fs. 2406 a 2410 A.A.), con fecha 12 de julio de 2012, AITI, IMSA, y EVANCOR formula una pretensión solicitando se determine la oferta más conveniente adjudicándole la licitación (fs. 2411 vta. a 2421 A.A.), produciéndose nuevo informe de los Servicios de Ingeniería Electromecánica (2425 y
2426 A.A.).
Con fecha 14 de setiembre de 2012, presenta nueva nota AITI, IMSA, y EVANCOR, manifestando que en virtud de haber dispuesto la IDM un período de Negociación con los oferentes calificados haciendo lugar a lo solicitado por los comparecientes, renuncian expresamente a la petición calificada en la etapa de manifiesto (fs. 2429 A.A.).
El Dr. Pablo CRUZ de la Asesoría Jurídica, informa con fecha 27 de noviembre de 2012 que las empresas Consorcio AITI-IMSA, y EVANCOR S.A., y Led Roadway Lighting Ltd-AMBERY S.A. presentaron ofertas en el marco de la “negociación” instrumentada al amparo de lo establecido en el artículo 57 del TOCAF, y solicita una valoración técnica respecto si las mismas implican o no una modificación sustancial a las condiciones técnicas previstas en los Pliegos de Condiciones (fs. 2435 A.A.); informe que se produce el 12 de diciembre de 2012 por el Servicios de Ingeniería Electromecánica (2437 A.A.).
Por nuevo informe del Dr. Pablo CRUZ de la Asesoría Jurídica, de fecha 2 de enero de 2013, consigna que “ … la oferta presentada por la empresa AITI IMSA MALDONADO en el ámbito de la negociación, no implica para la Administración obtener mejores condiciones en calidad e índole técnica.” y respecto a la empresa FIRST LIGHT LATIN AMERICA, “… considera pertinente que la Dirección General de Hacienda se pronuncie sobre la conveniencia (o no) del precio cotizado por la empresa (…) concretamente, si como resultado del precio cotizado se alcanza un resultado positivo o se concluye la manifiesta inconveniencia.” (fs. 2439 y 2440 A.A.) El Sub-Director General de Hacienda. Ec. Mauro MENDIBURU, informa que “ los precios ofrecidos por los oferentes resultantes de las negociaciones realizadas, si bien constituyen una mejora sustancial con respecto a las ofertas originales, resultan ser manifiestamente inconvenientes a la Administración.” (fs. 2442 A.A.).
La Comisión Asesora de Adjudicaciones, en Actuación Nº 61 del 8 de enero de 2013, analiza las actuaciones y concluye que “ … el haber recibido los nuevos planteos de las empresas que tuvieron ofertas formalmente admisibles no implicaba -necesariamente- culminar en un cambio en el dictamen”.
(…) “… esta Comisión mantiene su anterior dictamen en cuanto sugiere declarar frustrado y no adjudicar el presente llamado .” (fs. 2443 y 2444
A.A.).
Finalmente se procedió al dictado del acto declarando frustrada la Licitación Pública Nº 2/12, que se enjuicia en los presentes obrados (fs.
2448 A.A.).
V) Sobre la cuestión que nos ocupa ha dicho este Cuerpo en reiteradas ocasiones, entre ellas en la Sentencia Nº 385/2018, que: “…con respecto al cuestionamiento de la potestad de la Administración para declarar desierta la licitación, se estima que es un aspecto que no ofrece duda alguna sobre su alcance, por cuanto el art. 59 del TOCAF, establece, claramente, que: “Los ordenadores de gastos serán competentes para disponer la adjudicación definitiva de cada contratación o declararla desierta en su caso, o de rechazar la totalidad de las ofertas presentadas”. (Sentencia No. 210/987).
En consecuencia, es de rechazo el agravio que refiere a que con el acto enjuiciado se vio vulnerado su interés directo, personal y legítimo, en tanto, las empresas oferentes en una licitación no gozan de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo a ser adjudicatarias, sino de una mera expectativa de que finalmente sea su oferta la vencedora.
Ésta ha sido por otra parte la orientación de la jurisprudencia del Tribunal, que ha sostenido en forma constante e invariable, que “....es necesario precisar que la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante o proveedor, sino primordialmente para proteger el superior interés público en materia de contrataciones, procurando condiciones óptimas o, cuando menos, las mejores que posibiliten el negocio de que se trate. Y de paso controlar el correcto proceder de los funcionarios con poderes para comprometer o invertir, de que algunos están investidos. El licitante no tiene un derecho a la adjudicación sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión (Conf. 8/86, 377, 387, 622 y 490 de 1988). El oferente no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a la adjudicación, pudiendo la Administración proceder sin responsabilidad al rechazo de todas las ofertas. Si las ofertas se estiman inconvenientes, la Administración puede rechazarlas todas y hacer un nuevo llamado. El punto es claro. Los proponentes no pueden exigir una adjudicación, no tienen derecho a ella y sí solamente una expectativa fundada. Por lo demás esa facultad de rechazo está generalmente consagrada en los Pliegos” (Sayagués, “Tratado...”, T. I, pág. 566 ED. 1987)” (Sentencia No. 210/87).” (Ver en ese sentido las sentencias Nos. 519/2004, 531/2004, 264/2006, 294/10).
Asimismo, resulta aclaratorio, lo consignado por el Tribunal en la Sentencia No. 853/00, al resolver sobre el acto que dejó sin efecto una licitación: “En definitiva, sea una y otra hipótesis la que prevaleciera para el dictado del acto, sea porque neutralizó una actitud maliciosa de la accionante, sea porque termina con una situación irregular en la que eventualmente podría tener incidencia la influencia funcional en la prosecución del trámite licitatorio, no cabe duda, en razón de la fundamentación reseñada supra, que la Administración actuó conforme a derecho, preservando los intereses superiores del servicio y la corrección del procedimiento licitatorio, tanto porque no estaba en condiciones de seleccionar la “oferta más conveniente” (art. 59, TOCAF), o porque de haber emitido acto de adjudicación habría lesionado el principio de igualdad que rige en la materia (arts. 34, 42, 44, 56 y 131, literal “f” del
TOCAF).”
(...) Debe recordarse, que el acto de adjudicación es esencialmente discrecional y solo cabe limitarlo, como destaca CASSAGNE, sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Respetando esos principios, la decisión de contratar con determinado oferente puede legítimamente responder a distintos criterios que la Administración puede manejar de modo discrecional. (Cfme. CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, p. 86 y p.
105/108).
En esa línea, tiene dicho la Corporación que sólo lo reglado genera derechos y la adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca que, precisamente, consiste en seleccionar entre varias opciones posibles, la que a su juicio, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración. Sólo puede exigírsele que respete las formas requeridas, que los motivos de la decisión se ajusten a los datos del caso y que los móviles que han determinado su pronunciamiento no sean espurios (Sentencia No. 8/86, citada en sentencia 205/17).
De manera que no existe para el oferente, un derecho subjetivo a la adjudicación, sino el interés legítimo de que la Administración siga los pasos pautados por la ley y el Pliego, y no actúe en forma desviada del fin por el que debe velar. ” (Cfme. Sentencia 385/2018).
VI) Ahora bien, en el caso, la Administración no actuó en forma desviada ni del fin por el que debía velar, ni de las pautas previamente establecidas en orden a la “conveniencia de la oferta”.
Entiende el Tribunal, respecto al precio mejorado en etapa de negociación, que si bien fue sustancialmente menor (30% fs. 2432 A.A.), aún se alejaba considerablemente a otros de mercado. Tampoco se violentó el pliego comparando ofertas inadmisibles como afirmara la actora, sino que la Administración analizó la “ conveniencia” económica de la oferta, en base a parámetros que constaban en la realidad. Hubiera sido ilegítimo adjudicar la licitación a una de las empresas que no pasó el examen de admisibilidad formal y técnica, so pretexto de que su precio era mejor; pero no lo es el rechazo general de las ofertas, habida cuenta de datos que constan en la realidad.
A su vez, en cuanto a dicha valoración de conveniencia, no cabe objetar el criterio de la Administración (Comisión de Hacienda, fs. 2442 A.A.). En primer término en la luminaria del ítem 1 no se realizó mejora alguna en el precio, y en cuanto a la del ítem 2, el resto de las ofertas presentadas habían sido sustancialmente menores en precio, ante productos que no habían sido rechazados por razones técnicas (en el caso de b, lo fue por razones formales, y en el caso de c y d, lo fue por razones de garantía y otras que no necesariamente inciden en que los productos ofrecidos no fueran comparables).
Por otra parte, la pericia contable ofrecida no surte el efecto esperado por la actora. Los ahorros a que alude son en base a planes de eficiencia energética que no fueron objeto de la licitación. Además, el perito se expide en razón a cuestiones de conveniencia que exceden lo estrictamente técnico contable, indicando que la oferta era “conveniente”, supliendo a la Administración en punto a la valoración de múltiples cuestiones.
Tampoco procedía expedirse, en orden a una presunta “conveniencia” y apartamiento de la buena administración, respecto del ahorro por la pérdida de dinero al no haber adjudicado 17 meses antes, sin las dilaciones de todo el procedimiento. En ello no tiene legitimación la actora, siendo un acuse que no hace a la legitimidad del acto sino a la legalidad genérica de la actuación administrativa.
Asimismo la oferta de la actora en la etapa de negociación, incumplía en otros aspectos técnicos las previsiones del llamado. El hecho de que la oferta original hubiera sido admitida en un primigenio análisis técnico, no objetaba volver a plantear este aspecto en etapa de mejora. Así, el instituto de negociación, conforme pauta el art. 57 del TOCAF, prevé la posibilidad de entablar negociaciones reservadas y paralelas con aquellos oferentes que precalifiquen a tal efecto, a fin de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio. Es decir, que nuevamente se podrían juzgar las condiciones técnicas ofrecidas.
Y, tal como informa el Servicio de Ingeniería Electromecánica (fs.
2437 A.A.), las luminarias ofrecidas para la sustitución de aquellas de 250 w de vapor de mercurio, no son las mismas que las cotizadas originalmente. No varió únicamente su peso en función de ofrecer una carcasa más liviana, sino que la óptica también difiere, por lo que dicha unidad técnica de la Administración indicó la necesidad de realizar nuevas pruebas de iluminancia y consumo. Lo que a su vez, es conteste con las afirmaciones de la actora en etapa de alegatos (fs. 475 ppal).
Por lo que no cabe ningún reproche a la actuación de la Administración, ni se aprecia apartamiento al pliego de condiciones y/o a la memoria descriptiva.
VII) Sobre los vicios en la motivación del acto enjuiciado alegados por la parte actora.
Se agraviaron los promotores por entender que la volición resistida adolece de e rror en los motivos, en cuanto los invocados por la enjuiciada, son los recogidos en el último informe de la CAA: a) los precios son manifiestamente inconvenientes y b) los nuevos planteos de los oferentes en la instancia de negociación constituyen una modificación de la oferta original.
A juicio del Tribunal, no asiste razón a la parte actora en su planteo.
Y ello, en virtud de los extremos que vienen de analizarse en el considerando anterior de este pronunciamiento.
Por tanto, no hay error en los motivos del acto en la consideración de que desde el punto de vista técnico, la nueva oferta merecía objeciones (informe Servicio de Ingeniería Electromecánica fs. 2437 A.A.).Y este aspecto, tampoco pudo ser dirimido por la pericia ofrecida, puesto que el perito no realizó prueba alguna con la luminaria ahora ofrecida, lo que así releva incluso la actora (fs. 475 vto. ppal.) Amén de ello, dicho informante también formula otras puntualizaciones que constituyen apartamientos del pliego y que no son controvertidos, como ser la presentación de muestras sin certificación, que le impiden manifestar que las luminarias ofrecidas sean técnicamente correctas en cuanto a rendimientos e IP mínimos. Dicha falta de certificación justificó, según expresa la demandada y no luce controvertido, la realización de las pruebas de iluminancia y ahorro.
De la reseña de los antecedentes administrativos citados ut supra , emerge que se pronunciaron además la Asesoría Jurídica (fs. 2439 y 2440) y la Comisión Asesora de Adjudicaciones, el 8 de enero de 2013, analizando las actuaciones y concluyendo que “ … el haber recibido los nuevos planteos de las empresas que tuvieron ofertas formalmente admisibles no implicaba -necesariamente- culminar en un cambio en el dictamen”.
(…) “… esta Comisión mantiene su anterior dictamen en cuanto sugiere declarar frustrado y no adjudicar el presente llamado .” (fs. 2443 y 2444
A.A.).
En dicho dictamen es que se fundó el acto enjuiciado. Ciertamente, no se advierte ilegitimidad alguna en el recaudo que tomó la Administración. Al constatar una posible irregularidad así como razones de conveniencia, optó por dejar sin efecto el Llamado realizado. La decisión adoptada se encuentra perfectamente dentro de los márgenes de discrecionalidad con que cuenta la Administración en este escenario (art.
59 del TOCAF).
En el caso de autos la motivaci ón surge de los antecedentes que preceden al dictado del acto, y constituyen el proceso de formación de este, y al decir de MARIENHOFF, en tesitura admitida por la mayoría de la Corporación -excepción hecha del Ministro redactor- se erigen en motivación suficiente del acto administrativo.
En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal en la materia que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuere obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras:
motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Cfme. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véase, entre muchas otras, las Sentencias N° 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016).
Por su parte, en lo que respecta al Ministro redactor, si bien ha señalado en anteriores oportunidades su discrepancia con el criterio según el cual los antecedentes administrativos pueden constituir per se fundamentación suficiente del acto administrativo, ha aclarado que sí resulta admisible que en la volición de la Administración se haga remisión o referencia expresa a algún informe o dictamen anterior en el que luzcan los fundamentos de la decisión a adoptarse (véase discordias a las Sentencias N° 803/2015 y 470/2016), extremo que justamente se verifica en el caso de obrados, en virtud de la referencia hecha por el jerarca a los informes de las divisiones Ingeniería Electromecánica, Asesoría Jurídica y Dirección General de Hacienda, y al informe de la CAA.
Así, cabe concluir que la motivación del acto administrativo encausado resulta suficiente, por lo que no puede prosperar el agravio de los accionantes.
VIII) Sobre la desviación de poder alegada.
Por último, esgrimieron los promotores que el acto resistido implica una clara desviación de poder.
Sobre el punto, estima el Colegiado, que la accionante no ha logrado acreditar en forma la desviación, el exceso y/o abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tales causales de nulidad.
No consta de la motivación expresada la finalidad aviesa que la actora manifiesta, sino la intención alineada al principio de igualdad y su expresión más concreta el principio de concurrencia, al advertir que ante precios manifiestamente inconvenientes, aún en la instancia de la mejora de ofertas, era prudente poner a salvo el procedimiento licitatorio, dejando sin efecto lo actuado para reiterar el Llamado.
Debe recordarse también, que conjuntamente con el principio de igualdad (y sus derivados), rige en los procedimientos licitatorios el principio de finalidad. “La aplicación de este principio al procedimiento de selección del contratista de la Administración impone considerar la finalidad del procedimiento en sí -lograr la mejor oferta para el Estado- y la de satisfacer la necesidad pública por la cual se contrata, fin para el cual se confiere la potestad de celebrar el contrato en cuestión.” (CAJARVILLE, JUAN PABLO. SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo II, La transparencia en la contratación pública, pág. 418-419).
Y en cuanto a las objeciones a los requerimientos realizados en el llamado a licitación Nº 3/2013, ha de verse que tanto el acto que dispone el nuevo llamado como el que aprueba sus pliegos y condiciones son actos administrativos diversos del impugnado y por tanto su análisis se encuentra fuera del objeto de este proceso.
En definitiva, ninguno de los agravios expresados por las accionantes resulta de recibo, por lo que se irá al rechazo de la pretensión incoada.
Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr.
Corujo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).