Sentencia Definitiva N° 590/2020

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de setiembre de 2020. No. 590 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “TORTEROLO, ALBERTO ENRIQUE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad”. (Ficha No. 435/2018). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Alberto TORTEROLO, dedujo pretensión anulatoria contra dos actos administrativos: en primer lugar, contra la Resolución No. 03-936-2016-1152 dictada el 25 de julio de 2016 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), mediante la cual se dispuso: “Ratifícase en todos sus términos lo dispuesto por el acto definitivo ajustado a la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas AP206/2015 de fecha 12/08/2015 incluida en la relación AP199/2015, lo que determina que la pasividad que viene recibiendo el Sr. José Enrique Torterolo Noboa, se encuentra ajustada a derecho” (fs. 7 vto. del expediente principal y fs. 29 vto. de los A.A.). Y, en segundo lugar, contra la Resolución No. AP206/2015 de 12 de agosto de 2015 del BPS, por la cual se fijó la pasividad del actor (fs. 46 vto. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que se presentó ante el Ente Previsional a efectos de iniciar el trámite jubilatorio. Adujo que, tras presentar la documentación necesaria, informó al funcionario actuante que contaba con algunos años de servicio al amparo de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancaria (en adelante: CJPB), quien lo asesoró indicándole que podría presentar la documentación relativa a dichos servicios en cualquier oportunidad. Al respecto, afirmó que a la postre, se denegó la acumulación de servicios computados en la Caja Bancaria, a efectos del cálculo del haber jubilatorio, en base a una errónea interpretación de la Ley No. 17.819 de 6 de setiembre de 2004, que limita la acumulación de servicios a los efectos de la configuración de causal jubilatoria, pero no a otros efectos tales como la mejora del haber jubilatorio Por otra parte, se agravió por cuanto no se le confirió vista previa al otorgamiento de la pasividad, lo cual redundó en indefensión. Finalmente, expresó que el sueldo básico jubilatorio fue calculado en forma incorrecta, en tanto no fue considerado que, en el período 2002 a 2003, denunció subaportación, lo cual fue proveído de conformidad por el organismo previsional, pero posteriormente no se reflejó en la liquidación de la jubilación. En definitiva, bregó por la nulidad de los actos enjuiciados. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En lo que refiere a la acumulación de servicios, refirió que resulta vedada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la citada Ley No. 17.819. Por su parte, respecto del cálculo del sueldo básico jubilatorio indicó que no fue debidamente acreditada la existencia de subaportación, en tanto la empresa denunciada recurrió el avalúo que inicialmente había amparado la denuncia del actor, a la vez que la Administración hizo lugar a la referida impugnación por parte de la empresa denunciada, lo cual quitó fundamente a la existencia de subaportación y consecuente incidencia en el haber jubilatorio. En definitiva, solicitó la confirmación de los actos impugnados. IV) Por Resolución No. 6899/2018 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 58, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 82 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 61 - 67 y fs. 70 - 73, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 687/2019, aconsejando la anulación de los actos impugnados (fs. 76 - 77). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 79). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). La Resolución No. 03-936-2016-1152 fue notificada al accionante el 3 de agosto de 2016 (fs. 31 de los A.A.) quien lo resistió el 15 de agosto de 2016 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 32 vto. - 33 de los A.A.). Por Resolución No. 10-32/2018 dictada el 11 de abril de 2018 (fs. 64 vto. - 65 de los A.A.) el Directorio del Ente demandado desestimó el recurso jerárquico, siendo notificado personalmente el actor el 16 de mayo de 2018. La demanda anulatoria fue deducida el 16 de julio de 2018 (nota de cargo fs. 26 infolios). Resulta menester destacar que no emerge de los recaudos adjuntos que la Resolución No. AP 206/2015 dictada el 12 de agosto de 2015 por el BPS haya sido recurrida por el actor en esta causa. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra dos actos administrativos: en primer lugar, contra la Resolución No. 03-936-2016- 1152 dictada el 25 de julio de 2016 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), mediante la cual se dispuso: “Ratifícase en todos sus términos lo dispuesto por el acto definitivo ajustado a la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas AP206/2015 de fecha 12/08/2015 incluida en la relación AP199/2015, lo que determina que la pasividad que viene recibiendo el Sr. José Enrique Torterolo Noboa, se encuentra ajustada a derecho” (fs. 7 vto. del expediente principal y fs. 29 vto. de los AA.). Y, en segundo lugar, contra la Resolución No. AP206/2015 de 12 de agosto de 2015, por la cual se fijó la pasividad del actor (fs. 46 vto. de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Las actuaciones administrativas comenzaron con la solicitud promovida por el actor, ante el Banco de Previsión Social, el 28 de abril de 2015, a efectos de la revisión de su jubilación mediante la acumulación de servicios prestados ante la Caja Bancaria (fs. 2 vto. de los A.A.). El 4 de agosto de 2015 se expidió la Oficina de Reformas y Regímenes Especiales, la que aconsejó la reforma del haber jubilatorio, estableciendo como nuevo monto de pasividad la cifra de $ 12.104, a la vez que estimó de rechazó la solicitud de acumulación de servicios con la Caja Bancaria al amparo del artículo 6º de la citada ley No. 18.719 (fs. 14 a 14 vto. de los A.A.). De las actuaciones precedentes se confirió vista al actor, quien presentó descargos en los términos que lucen en los escritos de evacuación de vista obrantes a fs. 19 vto. a 20 vto. de los antecedentes y de fs. 24 vto. a 25 vto. de los antecedentes, de similar tenor a las consideraciones esgrimidas en la presente demanda. Posteriormente, fue dictada la resolución impugnada, No. 03-936- 2016-1152 (fs. 29 a 29 vto. de los A.A.), la cual se limitó a ratificar la reforma de la jubilación establecida por Resolución No. AP206/2015. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la Resolución No. AP206/2015 de 12 de agosto de 2015 y confirmar la Resolución No. 03-936-2016-1152. V) Falta de agotamiento de la vía administrativa. En el escrito de demanda se requirió la anulación de la resolución del Banco de Previsión Social No. AP 206/2015. Sin embargo, al tenor del escrito recursivo (fs. 32 vto. a 33 vto. de los A.A.), el único acto administrativo impugnado fue la Resolución No. 03-936-2016-1152. En consecuencia, importa poner de manifiesto la falta de un presupuesto de la acción anulatoria (art. 319 de la Constitución y art. 67 del Decreto Ley No. 15.524 de 9 de enero de 1984) consistente en la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la citada Resolución No. AP 206/2015. VI) Legitimidad de la Resolución No. 03-936-2016- 1152. En primer término, conforme surge del dispositivo de la referida Resolución No. 03-936-2016-1152, ésta se circunscribe a ratificar lo dispuesto por la Resolución No. AP 206/2015. Por lo tanto, cabe concluir que, a los efectos de la acción anulatoria, el acto originario (arts. 24 inc. 2º y 60 del citado Decreto Ley No. 15.524), en tanto pretendidamente lesivo de la situación jurídica subjetiva del actor, consistía en la Resolución No. AP 206/2015 que, según lo indicado, no fue objeto de impugnación. Sobre el punto, la Corporación en reciente pronunciamiento, y por unanimidad, ha señalado, en términos pacíficamente replicables en obrados que: “La resolución procesada se limita a aplicar lo dispuesto en la Resolución anterior, el acto recurrido no es el creador de una situación jurídica lesiva para el accionante, ya que se limita a mantener una decisión anterior. Como enseña CAJARVILLE: “…el acto impugnado debe ser agraviante, como creador de la situación jurídicas lesiva que se resiste con la acción. Por ello no son objeto de la acción de nulidad, las resoluciones meramente reiterativas…de otras anteriores no impugnada en tiempo hábil…” (Sobre Derecho Administrativo, tomo II, pág. 581). En efecto, conforme a lo dispuesto por los artículos 309 y 319 de la Constitución de la República, artículo 60 del Decreto Ley 15.524, es dable concluir que la acción de nulidad debe dirigirse contra el acto originario, esto es, el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste por el precitado accionamiento” (sentencia Nº 647/2019 de 16 de octubre de 2019). Sin embargo, no puede perderse de vista la jurisprudencia del Colegiado, en lo que refiere a la posibilidad de revisión del haber jubilatorio. Así, se ha referido que: “Como tiene dicho la Corporación, el derecho a solicitar la revisión y/o reliquidación de los haberes jubilatorios o pensionarios, no caduca. (Cf. Sentencias Nos. 670/18, 96/18, 534/17, 448/17, por citar tan solo algunas de las más recientes). En tal sentido, sostuvo el Tribunal: “Sabido es que el derecho a solicitar la revisión y/o reliquidación de los haberes jubilatorios o pensionarios es un principio general que integra el bloque constitucional de derechos humanos y como tal, la reforma o modificación de una pasividad no caduca, no causa estado, de acuerdo a lo que correctamente dispone el art. 79 del Acto Institucional No. 9”. (Sentencia No. 670/2018)” (sentencia Nº 654/2019 de 17 de octubre de 2019). En similares términos, en reciente pronunciamiento, reiterando la jurisprudencia del Colegiado, se ha señalado que: “…en materia jubilatoria no existe cosa juzgada administrativa” (Sentencia No. 352/2019, de 4 de junio de 2019, en igual sentido: sentencias Nos. 96/2018, 392/2016, 512/2011, 191/2007 y 329/2006, entre otras). Ahora bien, en general, la jurisprudencia del Tribunal ha entendido la procesabilidad de actos “reiterativos”, generados a partir de peticiones, cuando la petición promovida contiene nuevas, o diversas, circunstancias que el acto de base. En puridad, tal hipótesis no se trata de un acto reiterativo atento al diverso contenido de uno y otro acto. Al respecto, es dable realizar un parangón con las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada rebus sic stantibus, esto es mientras se mantengan las circunstancias en que fueron dictadas, tal como ocurre en ciertas pretensiones de la materia familia (art. 347, inc. 2º del Código General del Proceso). En la emergencia, entre el acto que no fue impugnado -Resolución AP No. 206/2015- y el ratificatorio -Resolución No. 03-936-2016-1152, objeto de acción de nulidad-, no se vislumbran nuevas circunstancias que ameriten reabrir el debate de lo resuelto por la Administración. No obstante, privilegiando el acceso a la jurisdicción y considerando, desde esa perspectiva, los descargos movilizados por el actor en vía administrativa, bregando por la revisión de su jubilación (fs. 19 vto. a 20 vto., y fs. 24 a 25 vto. de los antecedentes), como nuevos elementos de juicio, se irá al análisis del fondo de la cuestión. VII) Sobre los vicios formales. El actor se agravió que los actos impugnados fueron dictados sin audiencia previa, lo que le habría generado indefensión. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. En primer lugar, la exigencia de vista previa, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de la Corporación, no resulta de precepto en los procedimientos iniciados a instancia de parte (a vía de ejemplo Sentencia No. 84/2015 de 5 de febrero de 2015). En el caso, se trató de un procedimiento, tendiente a la revisión de la jubilación, promovido por el actor (fs. 2 vto. de los A.A.). Sin perjuicio de las consideraciones precedentes y sellando definitivamente, de modo negativo, la suerte del agravio promovido, consta en los antecedentes administrativos (fs. 23) que al actor se le confirió vista previa al dictado del acto, lo cual echa por tierra cualquier viso de indefensión. VIII) Sobre la acumulación de servicios. El accionante, en posición que fue compartida por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, señaló que la Administración ilegítimamente no accedió a acumular servicios a los efectos jubilatorios. En concreto, el actor postuló que no resulta de aplicación el art. 6º de la referida ley No. 17.819 que, bajo la denominación: “pérdida de eficacia”, establece: “Los servicios que hubieren dado lugar a cualquier beneficio de jubilación, retiro o pensión, inclusive con vigencia anterior a la fecha de la presente ley, no podrán ser acumulados”. Para fundar la antedicha postura refirió que la pérdida de eficacia refiere a la acumulación de servicios a efectos de configurar causal jubilatoria, lo cual no resulta extensible a la hipótesis de obrados, en donde el promotor ya había configurado causal jubilatoria. Pues bien, desde diversas perspectivas no le asiste razón al planteo de la demanda. Así, debe señalarse el carácter inoportuno de la solicitud de acumulación de servicios, en un momento posterior a la obtención de la jubilación, lo que determinó la pérdida de eficacia de los servicios a acumular al amparo de lo dispuesto por el mentado artículo 6º de la Ley No. 17.819. En el libelo introductorio, mediante alegaciones que posteriormente no fueron demostradas (fs. 19 vto.), se indicó que, al solicitar la jubilación, dado el mal asesoramiento del funcionario interviniente, no fue tramitada la acumulación, intentando justificar así la inoportuna solicitud promovida. En referencia al carácter extemporáneo de la solicitud de acumulación de servicios, en términos que se aplican mutatis mutandis a la especie, el Colegiado ha referido: “Como edicta el artículo 6º de la Ley No. 17.819, bajo el nomen iuris “Pérdida de eficacia”: “Los servicios que hubieren dado lugar a cualquier beneficio de jubilación, retiro o pensión, inclusive con vigencia anterior a la fecha de la presente ley, no podrán ser Acumulados”. Solución que replica el Decreto Reglamentario No. 66/005 en su artículo 8º. DE LOS CAMPOS analizando la acumulación de servicios según la Ley No. 17.819 expresa: “Debe agregarse que los servicios que hubieran dado lugar a cualquier beneficio, jubilación, retiro o pensión, inclusive con fecha anterior a la fecha de la presente ley, pierden eficacia jubilatoria para ser acumulados”. Lo que reafirma en sus conclusiones, cuando señala que esta ley representa un retroceso en nuestro sistema jubilatorio en tanto: “… c) Establece una pérdida de eficacia de servicios que hubieran dado lugar ya a un beneficio de jubilación, pensión o retiro, cuando esto no integraba nuestro ordenamiento jurídico el que solo impedía exclusivamente, en estos casos, el fraccionamiento de servicios traspasados, pero no la cancelación de la cédula jubilatoria, y el traspaso de la totalidad de los servicios a otra inclusión en la que resultare una pasividad más beneficiosa”. (DE LOS CAMPOS, Hugo A. “La Acumulación de Servicios según la nueva Ley 17.819” en “Tribuna del Abogado Nº 140 - octubre-diciembre 2004, p. 30-32). No obstante, retroceso o no, es la Ley que debe aplicarse y su desaplicación solo corresponde dictaminar a la Suprema Corte de Justicia; y no consta en obrados que se haya pedido la inconstitucionalidad de la norma. En definitiva, cabe concluir que la solicitud de “acumulación” que el dicente expresa haber formulado en forma “concomitante” a su pase a situación de retiro obligatorio, no fue tal. El actor lo que agregó fue un recaudo de “consulta de servicios” que no resulta parangonable a una formal solicitud de acumulación. Por otra parte, no se hizo ante el Organismo que correspondía, como lo mandatan la Ley y el Decreto reglamentario, esto es, ante la entidad previsional en la que se desempeñó en último término, es decir, ante el SRP FF.AA. Y cuando lo hizo, lo hizo extemporáneamente, el 6 de agosto de 2014 (fs. 60 de los A.A.), cuando ya había sido pasado a situación de retiro y también cuando ya se había dictado el acto que fijó su haber correspondiente (10 de julio de 2014, fs. 50 de los A.A.), aunque se notificó de éste el 5 de noviembre de 2014 (fs. 46 ibídem). De manera que se verificó en el caso, la “pérdida de eficacia” que regula el artículo 6º de la Ley No. 17.819 y artículo 8º del Decreto No. 66/005” (sentencia Nº 854/2018 de 1º de noviembre de 2018). En el caso, la solicitud de acumulación de servicios se insertó dentro de un trámite de revisión de la jubilación (fs. 2 vto. de los A.A.), lo cual supone una jubilación ya otorgada y, a su vez, informa a la extemporaneidad del planteo. Por otra parte, no puede perderse de vista, a diferencia de la interpretación postulada en la demanda, que la ratio de la normativa de la acumulación de servicios, desde el art. 1º de la Ley No. 17.819, está dada por la configuración de causal jubilatoria, es decir, el fin de la acumulación es configurar la causal jubilatoria, extremo que el actor, según sus dichos no controvertidos, ya configuraba sin la inclusión de los servicios a acumular. IX) Sobre la subaportación. Por último, la demanda refirió al erróneo cálculo del sueldo básico jubilatorio ya que no se habría considerado la existencia de subaportación. A juicio del Tribunal, tampoco resulta de recibo el agravio ensayado. Al respecto, se refirió a la existencia de subaportación a partir de las actuaciones administrativas en 548 fs. agregadas por la Administración, relativas a la denuncia promovida en contra de la Asociación Nacional de Carniceros por parte del actor. Sin embargo, los antecedentes administrativos dieron cuenta que el avalúo que inicialmente se había determinado, luego fue dejado sin efecto ante los recursos interpuestos por la Asociación Nacional de Carniceros (fs. 42 de los A.A.). La parte actora, en el escrito de demanda y, más ampliamente, en sede de alegaciones finales, centró su embate crítico en las decisiones a las que arribó la Administración en el expediente en donde fue denunciada la subaportación. Pues bien, la presente acción de nulidad no puede erigirse en una vía oblicua para conmover actos administrativos firmes, ni siquiera a efectos incidenter tantum, en tanto se estarían vulnerando los presupuestos constitucionales de la acción anulatoria. Por lo tanto, la discusión sobre la regularidad jurídica de las actuaciones administrativas respecto de la subaportación denunciada deberá desarrollarse en los andariveles previstos a tales efectos, ya sea mediante la impugnación de actos administrativos o, eventualmente, reclamación de responsabilidad estatal, más no a través de la presente acción anulatoria. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Declárase la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto a la Resolución No. AP206/2015 de 12 de agosto de 2015 y desestímase la pretensión anulatoria respecto a la Resolución No. 03-936-2016-1152 y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $36.000 (pesos uruguayos treinta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).