Sentencia Definitiva N° 1299/1999

//tevideo, 10 de noviembre de 1999. No. 1.299 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “POINT S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 240/997). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció JORGE SERE en representación de POINT S.A., demandando la anulación parcial de las resoluciones del 19 de julio de 1995, dictadas por la Administración Tributaria y Recaudación, en virtud de las cuales se determinaron aportes por seguridad social e Impuestos a las retribuciones por el período 1/1/90 al 30/8/92; 1/9/92 al 30/8/94; 1/9/94 al 28/2/95; 1/9/92 al 30/8/94 y 1/9/94 al 28/2/95, del funcionario Sr. Fernando Gómez. Señaló que del relevamiento de personal efectuado por el Inspector actuante el 26/10/94, se comprobó que el Sr. Fernando Gómez trabaja cuatro horas diarias en POINT S.A. y otras cuatro en JAUME Y SERE LTDA., empresas en cuya dirección intervienen las mismas personas. Afirmó que el declarante incurrió en error al declarar lo percibido en las dos empresas, y no advertir que la pregunta era relativa a su remuneración en POINT S.A.. Agregó que el propio relevamiento surge, que el Sr. Fernando Gómez firma el acta en la columna donde dan sus datos, y efectúa la errónea declaración de sueldo; y también firma la misma acta como apoderado del contribuyente, cuando en realidad no estaba facultado para tal función, debiendo haberse requerido a la firma del Sr. Strasser, funcionario principal de POINT S.A. y no el propio declarante. Concluyó manifestando que el acta de relevamiento, no se ha levantado con arreglo a la normativa vigente, se han contrariado reglas de derecho que requieren que las actas sean suscritas por el interesado (art. 45 del Código Tributario), requisito que en este caso no se cumplió. II) Que conferido el correspondiente traslado (fs. 9), compareció a fs. 12 el Banco de Previsión Social contestando la demanda. Sostuvo que es indiscutible el valor del Acta de Relevamiento de Personal, labrada en oportunidad de la actuación inspectiva, donde los trabajadores manifiestan espontáneamente los conceptos asentados. Agregó que no resulta creíble lo alegado por la empresa en cuanto a que el trabajador incurrió en error, pues surge claramente que el dependiente discrimina, sin confusión que trabaja 4 horas para POINT S.A., por lo que si hubiera generado error, el interrogatorio lo hubiera sido respecto a ambos conceptos horario y salario. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 14), se produjo la que obra certificada a fs. 39; y que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 41/44 y 46/50). IV) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 51), éste aconsejó el amparo de la demanda y la consiguiente anulación de los actos procesados en su fase impugnada (fs. 52 a 53). V) Que se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma (fs. 55 y sgtes.). CONSIDERANDO : I) Que en el “sublite” se cumplieron los presupuestos formales. Las resoluciones impugnadas (fs. 72/76 A.A.); fueron notificadas el 16/8/95 (fs. 78 A.A.) y contra las mismas dedujo la parte actora los recursos de revocación y jerárquico el 24/8/95 (fs. 113/117), esto es, dentro del término de 10 días establecido por el art. 4º de la ley 15.869. Esa recurrencia administrativa fue desestimada por resolución de ATYR del 27/9/96 (fs. 168 A.A.) y del Banco de Previsión Social del 31/10/96 (fs. 169 A.A.), notificada el 9/1/97 (fs. 172 A.A.). La demanda anulatoria se promovió el 2/4/97 (nota de cargo de fs. 6), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9 y 10 de la ley 15.869). II) Que en autos se impugnan las resoluciones Nos. 147.185 a 147.789, dictadas por la ATYR del Banco de Previsión Social el 19/7/95, que determinaron las deudas de la actora por contribuciones especiales de Seguridad Social, tipificaron la infracción de “mora” y aplicaron las multas y los recargos correspondientes (fs. 72 a 76 de los A.A.). Tales resoluciones estuvieron motivadas en las conclusiones de un “relevamiento de personal” efectuado por Inspectores del B.P.S. en la Zona Franca de Colonia, donde opera las firma actora (fs. 9 a 10 de los A.A.), oportunidad en la que el empleado Fernando Gómez declaró trabajar cuatro horas para dicha empresa y percibir una remuneración “promedial” de $2.500 (fs. 10). Entendiendo que estaba probado que existía una discordancia entre lo aportado por la actora, en base a la suma que afirmaba pagar a Gómez, y lo que en realidad debía aportar en atención al sueldo que éste declaró percibir, el demandado efectuó las determinaciones encausadas. La actora impugna tales determinaciones, por considerar que la remuneración que dijo percibir Gómez, incluía también lo que se le abonaba en la firma “JAUME Y SERÉ LTDA.”, como el mismo lo aclarara en declaraciones posteriores. III) Que el Tribunal ha sostenido invariablemente, que la “estimación de oficio sobre base presunta” de los tributos que puede efectuar el B.P.S., debe estar suficientemente motivada y respetar el “principio de la realidad”, según el cual, la Administración tiene que efectuar la determinación de la obligación tributaria en la forma más cercana a la realidad (art. 66 del Código Tributario; ver sents. Nos. 581/90, 366/91, 23/98, etc.). Se ha expresado al respecto que en la “determinación sobre base presunta”, “la Administración debe sujetarse a un sistema de presunciones cuya característica más importante es que debe tratarse de inducciones basadas sobre hechos comprobados y vinculados al hecho generador.” “El término “presunciones” debe interpretarse en el sentido que tiene en el derecho común legislado en el Código Civil y en el de Procedimiento Civil y Criminal, en cuanto fueren aplicables al caso a resolver.” “En particular la disposición recuerda el elemento fundamental de que el hecho que sirve de base a la presunción debe estar debidamente comprobado, pero indudablemente son necesarios también los demás elementos que dan a las conjeturas del juzgador el carácter jurídico de prueba”. “El régimen de presunciones así concebido es obligatorio para la Administración, quedando por lo tanto descartados los simples indicios y -evidentemente- las suposiciones más o menos fundadas de los funcionarios actuantes” (Ramón Valdés Costa, Nelly Valdés de Blengio y Eduardo Sayagués Areco: “Código Tributario. Comentado y concordado”, 4ª ed., pág. 328). IV) Que en el caso de autos no existe, a juicio del Tribunal, prueba suficiente de que la actora aportara al demandado, una suma inferior a la que debía volcar al Organismo. No puede negarse la existencia de algunos indicios favorables al demandado, entre ellos, el testimonio prestado originariamente por Gómez y el desfasaje entre lo aportado respecto del dependiente Elbio Luciano y lo comprobado por el B.P.S., admitido tácitamente por la actora. Entiende sin embargo el Tribunal, que tales indicios no constituyen la prueba suficiente que exige el art. 66 del Código Tributario. Cabe señalar al respecto, como un “déficit” probatorio fundamental, el hecho de que el demandado no investigara a la otra empresa, “JAUME Y SERÉ LTDA.”, para la cual también trabaja Gómez, en régimen de cuatro horas. Si bien, ambas empresas tienen los mismos responsables o representantes (fs. 2 vta. de autos), los mismos domicilios (fs. 4 de autos) y realizan actividades que pueden reputarse conexas, mientras la actora desarrolla actividades en la Zona Franca de Colonia, “JAUME Y SERÉ LTDA.” se desempeña como “Despachante de Aduanas”. Una de las circunstancias que tiende a desvirtuar decisivamente las conclusiones a que podrían llevar los indicios antes referidos, la constituye el hecho de que en el acta referida al “Resultado de la Inspección”, el Cr. Gustavo San Martín que la suscribe, aclara que la remuneración declarada por Gómez comprendía lo percibido también de la otra empresa (fs. 8 de los A.A.), contrariando así lo que surgía del acta de “Relevamiento de Personal” (fs. 9 a 10). A ello cabe agregar que de las planillas de Control de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social surge, tanto el horario de cuatro horas que cumplía aquél para cada empresa, como la remuneración que le pagaban cada una de ellas por ese horario “part time” (fs. 24 y 28 de los A.A.). Ya al recurrir, la actora reafirma los horarios y remuneraciones de Gómez en cada empresa (fs. 114 de los A.A.), lo que concuerda con las referidas planillas de control de trabajo e incluso, con el listado de retribuciones que abonaría cada empresa (fs. 84 a 88), documento sobre el cual no puede abrirse opinión, por haber inspeccionado el demandado solamente a la firma actora. En estas condiciones, se impone considerar, con la Procuraduría del Estado, que no puede otorgarse a la declaración originaria de Gómez una eficacia desvirtuante decisiva, por tratarse de un elemento “débil de convicción”, con la agravante de que aquél rectificó posteriormente su declaración (fs. 33 y 34 de autos). Cabe concluir, en definitiva, que en la especie hay pocos indicios y algunos de ellos susceptibles de más de una interpretación, por lo que debe considerarse que la prueba “manejada” por el demandado es insuficiente e inidónea para reputar configurado el hecho generador del tributo (ver sent. No. 23/98 del Tribunal). En definitiva, por los expresados fundamentos y los concordantes del dictamen de la Procuraduría del Estado, el Tribunal en mayoría FALLA : Acógese la demanda y anúlanse, por ende, los actos administrativos impugnados. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Discorde: La rectificación que realiza el SR. GÓMEZ (fs. 33 de autos), a mi juicio, no alcanza, o sea, no es lo suficientemente eficaz, por sí sola, para desvirtuar la primigenia declaración efectuada ante los inspectores del Banco de Previsión Social. Sin perjuicio de la falta de contralor por parte de la demandada, de la declaración rectificatoria, porque no se le notificó la audiencia realizada en el Juzgado de Colonia, ésta debió ser avalada por otros elementos de juicio para darle credibilidad; uno de esos extremos pudo ser la agregación de los recibos de sueldo, en poder de la empresa, que hubiera permitido esclarecer y corroborar la posición de la actora. Sin embargo, nada dice respecto de la afirmación que hace el Avaludador Mirel SÁNCHEZ (fs. 70, en rojo A.A.), que expresa que lo declarado por el Sr. Gómez (percibir aproximadamente $2.500) no coincide con “...los recibos de sueldos proporcionados por la empresa”. Menos aún coinciden, con las planillas de trabajo. Por lo demás, hay otros indicios que hacen presumir la falsedad de la rectificación. En efecto, la misma situación de Gómez, se reproduce con los restantes dependientes (fs. 70 en rojo A.A.), principalmente con relación a Elbio LUCIANO (fs. 150, en rojo A.A.), a quien se le aumentó el sueldo en un 254% (fs. 48 vta. de autos) permaneciendo en igual cargo, para adecuarle la retribución a la realidad. Y, pese a que la actora, cuestiona en la vía administrativa, la evaluación del mismo, sin embargo, en la anulatoria, nada dice, sino que por el contrario, admite en consecuencia la validez de lo actuado a su respecto. También se agregan otros aspectos de distinta consideración, que influyen a favor de la falta de convicción desvirtuante de la rectificación, tales como el sueldo superior de los peones con relación a los auxiliares, pese a que como en el caso de Gómez (fs. 148, en rojo A.A.), éste, tiene una antigüedad mayor a cualquiera de ellos. Y por último, participo del razonamiento de la demandada, en cuanto a que, en la declaración primaria, Gómez reconoce un sueldo de $2.500 “promedial”, lo que implica presumir, que de haber recibido un sueldo mayor, hubiera resultado difícil que lo olvidara, cuando admite, también en la declaración, que tenía dos tareas, de cuatro horas, cada una, en empresas distintas. No comparto el criterio del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, de hacer obrar a favor del contribuyente, la duda razonable, que a mi entender, no existe, porque la confesión vale y tiene eficacia probatoria. Por el contrario, un examen global de todas las circunstancias relacionadas con la actuación de la empresa con relación a todos los funcionarios dependientes, conducen a opinar desfavorablemente sobre la pretensión anulatoria, de alcance sólo parcial.